Introdução
Em muitos países da América Latina, o setor agrícola desempenha um papel fundamental tanto na economia quanto na vida de suas comunidades. O principal recurso para atividades agrícolas é a terra, e uma peça fundamental para a realização dessas atividades são os direitos sobre a terra e a produção. Grande parte das relações econômicas e sociais criadas pela agricultura são devidas ou originadas nos direitos que a ordem legal reconhece na Terra. Enquanto historicamente, a agricultura foi fundamental para a região, durante os anos depois da Segunda Guerra Mundial, esta atividade passou ao fundo nos processos de industrialização por substituição de importações. A partir dos anos noventa, a ascensão do neoliberalismo retornou à agricultura um papel de liderança em vários países da América Latina, especialmente no Mercosul.1 e já em meados de dois mil anos, a agricultura havia recuperado um papel preponderante para as economias da região em virtude de o aumento dos preços internacionais. Os produtos agrícolas retornaram a dominar as exportações de muitos dos países da região, incluindo o Brasil.2, juntamente com o aumento da demanda e consequente aumento de preços, os fluxos de capital estrangeiro começaram a prestar mais atenção à agricultura como potencial destino de investimento estrangeiro. A este respeito, um estudo da FAO destacou o interesse dos atores estrangeiros na aquisição de terras ou participando indiretamente em atividades agrícolas por meio de fundos de investimento.3
Investimento estrangeiro na agricultura, e especificamente os direitos de propriedade da aquisição na Terra por estrangeiros, É particularmente importante sob o regime internacional de investimento. A partir dos anos noventa, muitos países latino-americanos começaram a assinar tratados para proteção de investimentos estrangeiros (TPIE). Estes tratados fazem parte da receita neoliberal para o desenvolvimento econômico. No que diz respeito aos investimentos estrangeiros, a premissa que guiou os conselhos do Banco Mundial, a organização de cooperação e desenvolvimento econômico, e outras organizações internacionais é que os países devem atrair tanto investimento estrangeiro quanto possível. Para isso, eles devem dar ao investidor para estabelecer seu projeto e garantir as condições de investimento contra mudanças políticas e arbitrárias.4 Embora hoje exista um importante debate sobre a arbitragem do TPIE e do investimento, especialmente no que diz respeito ao direito de regular, o dominante O consenso econômico continua a remarcar o papel fundamental do investimento estrangeiro para o desenvolvimento.5
Tpie constitui uma espécie de grande concordância ou ‘Grand Bargain’, por quais países aceitam padrões internacionais para a proteção do investimento estrangeiro após o seu estabelecimento , em troca de aumentar suas chances de receber investimentos estrangeiros.6 Na prática, no entanto, o TPIE não apenas protege o investimento estrangeiro, mas também tem efeitos – através da interpretação de árbitros de investimento – sobre o conteúdo dos direitos dos investidores estrangeiros. Como enfatizei em outro trabalho, a maior parte da literatura no direito de investimento estrangeiro lidou com o procedimento para executar a proteção: arbitragem de investimento; De quem esses casos decidem: árbitros de investimento; e o conteúdo das normas de proteção: expropriação indireta, tratamento justo e equitativo, proporcionando menos atenção aos direitos dos investidores estrangeiros.7 No entanto, para investidores a proteção fornecida pela TPIs só faz sentido na medida em que aumenta seu controle sobre os recursos localizados no países destinatários. Ninguém investe para iniciar uma arbitragem de investimento, pelo menos, de boa fé.
Como Joseph Stiglitz menciona: “Bits dão direitos de propriedade aos investidores, resultado que pode ter Distributional Consecumbes” .8 Então, quando são Coberto por um TPIE, os investidores estrangeiros adquirem direitos sobre a terra agrícola que podem ser diferentes daqueles adquiridos por um investidor nacional que não pode acessar uma arbitragem de investimento. Isso é muito importante para a relação entre os investidores estatais e estrangeiros no setor agrícola, Como as ações dos estados que afetam os indivíduos devem ser tomadas após um determinado procedimento, e devem respeitar os direitos dos indivíduos. A natureza abusiva ou arbitrária da conduta estatal depende do conteúdo dos direitos privados.9
O presente trabalho visa analisar as diferenças entre os direitos dos investidores estrangeiros e os investidores nacionais no contexto agrícola, e os efeitos concretos que estas diferenças poderiam ter em comparação com certas medidas dos Estados. Esta análise é adicionada a outros estudos realizados na América Latina que discutem os efeitos da TPIE em outras áreas socialmente sensíveis, como serviços públicos e o direito à água.10 A primeira parte apresenta a estrutura teórica e metodológica para esta análise. Este framework é nutrido por conceitos de teoria geral de propriedade e direito constitucional de propriedade. A segunda parte expõe a fórmula usada por tribunais arbitrais internacionais para substanciar os direitos dos investidores estrangeiros: expectativas legítimas. Esta fórmula não é necessariamente usada por jurisdições nacionais. Finalmente, a última parte explora cinco cenários em que os direitos dos investidores estrangeiros na Terra, segundo o TPIE, teriam efeitos concretizados contra iniciativas públicas. Isto é 1) o direito de exportar a produção ou o preço de exportação contra as medidas comerciais e fiscais; 2) o direito de continuar o projeto contra as alterações dentro do paradigma regulamentar; 3) o direito de continuar o projeto contra mudanças de políticas ou novas preferências sociais; 4) o direito de receber uma maior compensação contra reformas agrícolas ou programas históricos de reparo; 5) O direito de manter seu plano de negócios na frente de uma crise alimentar.
Este artigo conclui que os Estados que subscritos titulares devem ser especialmente cautelosos, tanto ao receber investimentos estrangeiros na agricultura e tomando medidas com relação a esses empreendimentos estrangeiros. Os direitos de propriedade privada fornecem autoridade aos indivíduos e limitam a atividade do estado. Dada a complexidade que inclui as arbitragens de investimento, não há previsão sobre possíveis disputas. O objetivo, por outro lado, é ilustrar os limites impostos pelos direitos dos investidores estrangeiros no âmbito das arbitragens TPIE e de investimento. Através desta análise, é demonstrado, com detalhes especiais, os efeitos discriminatórios desses tratados em favor de investimentos e investidores estrangeiros.
1.Lostpie e direitos de propriedade dos investidores estrangeiros em Terra e empreendimentos agrícolas
O objetivo desta primeira parte é apresentar as instalações que o argumento de que o conteúdo dos direitos dos investidores é diferente dos investidores nacionais. A primeira seção é que a ideia de domínio se concentra no fato de que o indivíduo pode escolher a Elaus de seus recursos e a comunidade – a maioria indivíduos como o estado – deve respeitar essa decisão.11 Para os investidores, proteção dos direitos de propriedade do disus Deve ter em conta que escolha econômica concreta, e não ser uma simples proteção em resumo. A segunda seção analisa a propriedade de propriedade dentro da ordem legal. O domínio de nevstabers da ordem legal sobre recursos clara e completamente. Quando há um conflito entre um investidor estrangeiro e um estado dentro de um TPIE, os árbitros de investimento devem ter o conteúdo dos direitos dos investidores estrangeiros para parar a controvérsia. A terceira seção estuda o trabalho interpretativo de árbitros internacionais em relação aos direitos dos investidores. Termina, observando que, a fim de determinar o conteúdo dos direitos, os árbitros recorrem à fórmula das expectativas legítimas, um formulão não coincide necessariamente com isso usado pela legislação e judesnats.
1.1. Direitos de propriedade e desnversão de arbitragem
Os investidores estrangeiros estabelecem seus projetos para realizar uma atividade econômica que visa criar valor. Seu objetivo principal é ser capaz de apropriar parte desse valor: seu lucro. Antes de decidir investir, os investidores estrangeiros analisam vários fatores, entre eles, as vantagens oferecidas pelo país de recebimento. No caso de investimentos no setor agrícola, um elemento central é resort terrestre. Os investidores estrangeiros, obviamente, preferem terras que oferecem maior produtividade. Além das condições do resort de terra, há outra série de fatores que influenciam a produtividade agrícola: a existência de trabalho, recursos humanos qualificados, infraestrutura, legislação sobre o assunto e o comportamento de agências e controle reguladoras. Depois de considerar todas essas variáveis, o investidor estrangeiro decide estabelecer seu projeto.12
As expectativas relativas ao valor a serem criadas e os lucros são baseados em vários fatores dentro da qual o resort do solo desempenha um papel preponderante, mas também certamente abstrato. As expectativas colocam sobre a produtividade e benefícios que o investimento gerará depender do uso que o investidor estrangeiro planejou para o recurso, bem como as condições de marketing do produto. Entre vários fatores, esse planejamento depende da legislação e na regulação no campo. O estado, por exemplo, pode alterar através de mecanismos fiscais e comerciais o preço obtido pelo investidor para produção. Os investidores estrangeiros buscam se tornar o preço internacional do produto agrícola, especialmente se forem commodities. Se por algum motivo, o investidor estrangeiro não pode acessar o mercado internacional, é possível que não atinja o benefício total esperado.13 A expectativa do investidor estrangeiro, em suma, não é realizar nenhuma atividade que gere valor para Alguns benefícios, mas realizam a atividade planejada para atingir o benefício esperado: por exemplo, produzir soja para exportação.
Como vemos, as expectativas do resort de investidores estrangeiros do Land Resort são muito mais particulares e detalhadas do que produtos agrícolas. Um plano de investimento e o benefício esperado não depende de ter controle físico sobre a terra. Esta posição escassa pelos tribunais de investimento. Em Burlington c. Equador, por exemplo, os árbitros explicados:
Quando uma medida afeta o ambiente ou as condições em que o theinvestor carrega em seus negócios, o que parece ser decisivo, em avaliar há uma privação substancial, é a perda de A viabilidade econômica do valor econômico do investimento. Nesse sentido, alguns tribunais havefocused sobre o uso e prazer da propriedade. A perda de viabilidade não implica em perda de gerenciamento ou controle. O que importa é a capacidade ganha para o retorno comercial. Afinal, os investidores fazem investimentos para ganhar areturn. Se eles perderem essa possibilidade como resultado de uma medida do Estado, depois perdeu o uso econômico de seu investimento.14
legalmente, o conjunto de direitos e expectativas que giram em torno da propriedade da Terra descrevem o domínio que O proprietário tem um investidor estrangeiro ou nacional. O conjunto desses direitos é chamado na teoria anglo-saxônica da propriedade O feixe de direitos.15 Literatura na história econômica, economia e sociologia econômica destacou a importância do conteúdo e segurança dos direitos de propriedade para realizar atividades econômicas. O que torna a atividade econômica não é os direitos de propriedade em abstrato, mas uma certa definição do pacote de direitos que permite que os indivíduos planejem e desenvolvam seus investimentos. A este respeito, o Douglass North considera que promover o crescimento, definindo e cumprindo os direitos de propriedade.16 Ostrom de Elinor, enquanto, mantém que os direitos de propriedade devem ser adequadamente definidos para permitir que as atividades econômicas .17 E o mesmo Max Weber desenvolveu toda a sua análise em relação à O papel da ordem jurídica na promoção do capitalismo a contar pela qual os direitos fornecem poder de controle sobre os recursos.18
Na prática, este controle depende de uma longa série de fatores e não simplesmente o texto da legislação. O controle que concede direitos de propriedade sobre recursos é uma variável de, principalmente, dois elementos: a definição legal e interpretação de juízes ou árbitros em disputas concretas. A legislação pode expressamente estabelecer que o investidor estrangeiro pode fazer com a terra tanto quanto desejado. No entanto, se os juízes decidirem continuamente que isso esteja sujeito, por exemplo, uma função social, o conteúdo do direito de propriedade individual – e o controle que pode ser consideravelmente reduzido. Em uma palavra, como Karl Llewellyn, “Ot apenas” não há remédio “, mas”, mas muito bem como remédio “.19
No entanto, a maior parte da literatura sobre a proteção de deseranges estrangeiros omitiu a análise Em detalhe o papel dos arbitros, a determinação do conteúdo dos direitos dos investidores. Conforme indicado na introdução, as principais questões do regime de investimento para quase todos os autores são o procedimento de árbitros de investimento internacional, árbitros de investimento e exprotrição indireta e expropriação indireta e Tratamento justo e equitativo. Os investidores, no entanto, estão interessados em proteger seu investimento na medida em que isso permita manter o controle necessário sobre seus recursos para atingir suas expectativas de negócios.Não é sobre proteger no resumo. Nesse sentido, uma questão que recebeu pequenez na literatura, mas que é fundamental, é a determinação dos direitos contidos no feixe de direitos do investidor estrangeiro. A determinação de Queuna desapareceu ou afetou os direitos de um investidor estrangeiro, é o primeiro de estabelecer o conteúdo desses direitos,
1.2. As três dimensões dos direitos de despedida e a indeterminação do ‘feixe de direitos’
Os direitos de propriedade privada têm um conteúdo complexo que consiste em não, mas de três dimensões diferentes que têm um único objetivo: definir que certos Os recursos estão nas mãos de um indivíduo, e que esse indivíduo pode decidir seu uso.21 A primeira dimensão refere-se à alienabilidade dos recursos. É um erro pensar que todos os recursos que existem na natureza podem ser objeto de direitos de propriedade privados. Durante uma grande parte da história humana, as idéias não eram apropriadas; Por outro lado, apenas por dois séculos é proibido adquirir direitos de propriedade sobre as pessoas. A decisão de que certos recursos podem ser adquiridos por indivíduos é muito importante para qualquer comunidade.22 Para os fins deste trabalho, é importante notar que a maioria da legislação nacional não permite que os indivíduos adquiram direitos de propriedade sobre grandes recursos hídricos. Esta é uma questão muito importante para o investimento estrangeiro na agricultura, dado o papel fundamental do recurso hídrico. Ordens legais nacionais têm regras diferentes em relação aos recursos hídricos que possam pertencer ao proprietário da terra adjacente, ou aqueles que se devem à segunda dimensão dos direitos sobre o controle da terra.23
A segunda dimensão de Direitos de propriedade privada serve para determinar o indivíduo ou indivíduos que possuem o recurso. Esta dimensão é muito importante para o funcionamento do mercado. Para que os mercados trabalhem com os custos de transação aceitáveis, é necessário que as pessoas tenham segurança sobre a propriedade do recurso.24 A certeza de propriedade também é muito importante com a finalidade de facilitar o uso do recurso, principalmente da Terra. Quando há dúvidas sobre quem é o proprietário do recurso, os conflitos são desencadeados que impedem o uso pacífico da Terra. Grupos diferentes lutam por exercer um controle que eles consideram legítimos. Precisamente, que sistemas de registro fazem na Terra são anunciar toda a comunidade da identidade dos assuntos que podem exercer o controle de recursos de acordo com os limites estabelecidos por lei.
Ordem legal estabelece essas dimensões com um ótimo nível de certeza. A legislação é geralmente pequena ou ambígua em relação à possibilidade de adquirir direitos de propriedade sobre um recurso. A lei tende a esclarecer expressamente qualquer impossibilidade de adquirir direitos de propriedade sobre certas terras ou certos espaços de água. Ao mesmo tempo, os sistemas de registro tendem a dar grande certeza sobre a propriedade da terra. A maioria desses sistemas estabelecem maiores requisitos e, portanto, fornece mais certeza em relação aos direitos imobiliários. Embora seja possível que as dificuldades surjam em relação à possibilidade de adquirir uma porção de terra, ou com a propriedade de uma área de concreto de terra, é razoável concluir que os sofisticados regimes de propriedade privados limitariam essas incertezas a um mínimo.
O princípio que rege a terceira dimensão dos direitos de propriedade é precisamente o oposto. Nem os regimes de propriedade privados mais sofisticados podem conceder certeza sobre todos os usos e direitos possíveis que compõem o pacote de direitos.25 O domínio ou controle do recurso da terra agrícola é incompleto por várias razões. Primeiro, a tecnologia modifica a maneira como os recursos podem ser usados. 50 anos atrás, era impensável ter sementes geneticamente modificadas. Neste período, o que aconteceu é que houve um processo político e regulatório onde os diferentes órgãos do Estado permitiram ou limitar, o uso dessas tecnologias. Em segundo lugar, é impossível supor que essas decisões nunca serão revisadas. As leis não são para sempre. O princípio democrático do governo assume que pode haver alterações.26
É verdade que essas mudanças são limitadas procedimentais e substancialmente, no entanto, o espaço de transformação que existe sem pagar compensações é uma questão sempre discutível. Esta é uma das razões pelas quais a jurisprudência dos Estados Unidos sobre expropriação indireta tem sido caracterizada como um Pantanal ou “confusão”.27
Terceiro, acontece que nenhuma ordem legal pode exaustivamente e exatamente listar cada um dos usos e direitos que os proprietários têm. A legislação, em geral, estabelece que o proprietário pode desfrutar do uso do recurso e ser feito de suas frutas. Esta definição é imprecisa e resumo para o investidor cujo interesse é usar o recurso de uma maneira concreta para alcançar suas expectativas. A regra geral que rege o uso de recursos concedidos pelos direitos de propriedade é o princípio de fechamento. O indivíduo pode usar o recurso conforme desejado, e se tornar os benefícios, semear que o uso é permitido por lei. Neste caso, por exemplo, se o indivíduo usa sementes geneticamente modificadas, porque isso não é expressamente proibido, isso não significa que tenha adquirido um direito. É um mero uso. No entanto, a ordem legal também concede direitos sobre determinados usos para o proprietário. Neste caso, será um uso direito ou legal adquirido. Os direitos adquiridos são o produto não apenas de regras positivas, mas também de usos sociais e práticas.28 Ao contrário de um mero uso, os direitos adquiridos não podem ser revogados sem pagar compensação.
Na prática, a distinção entre Um mero uso e um direito adquirido é complexo e depende da interpretação das leis, atos administrativos e práticas sociais. Esta questão foi abordada internacionalmente pelo primeiro relator de responsabilidade dos Estados Unidos, Francisco García Amador, no âmbito da Comissão Internacional de Direito.29 em virtude dessas dificuldades interpretativas, é comum que os investimentos estrangeiros sejam estabelecidos apenas após a obtenção de Garantias de Estados sobre o uso de recursos, ou licenças ou licenças que garantam a possibilidade de realizar a atividade para um período específico .30 Esses contratos e autorizações são atos legais que têm uma estreita relação com a propriedade certa sobre o recurso.31 Não é Um contrato típico, onde duas partes trocam benefícios, mas da aquisição pelo investidor estrangeiro de certeza em relação às condições de exploração de certos recursos.
É razoável para os investidores estrangeiros, e também nacionais, têm um incentivo para obter esses contratos. No entanto, nem sempre os pegam, e, quando o fazem, isso não significa que todas as mudanças possíveis sejam cobertas em um regime legal. Esses direitos especiais não cobrem necessariamente todos os aspectos referentes ao investimento. Uma permissão para usar sementes geneticamente modificadas não incluiria, por exemplo, a possibilidade de exportar a produção. Essa incerteza ou falta de precisão na ordem legal pode permanecer despercebida até que um conflito seja desencadeado. É nesse contexto que os árbitros internacionais devem intervir e resolver se o investidor estrangeiro realmente tiver o direito de exportar o produto (aproveitar o preço internacional), para usar sementes geneticamente modificadas ou usar certos recursos hídricos.32
1.3. Os direitos de propriedade dos livres estrangeiros contra os investidores nacionais
A premissa central deste trabalho é que os TPIES têm efeitos sobre os direitos dos investidores estrangeiros na Terra no âmbito dos projetos agrícolas. Dado que o principal interesse dos investidores estrangeiros para a proteção internacional refere-se à manutenção das condições necessárias para realizar suas expectativas de negócios, a questão é se a implementação dessa proteção retorna à definição de seus direitos mais de acordo com essas expectativas. Se assim for, é razoável supor que os direitos de propriedade dos investidores estrangeiros em terra podem ser diferentes daqueles adquiridos pelos nacionais no mesmo recurso. À primeira vista, a diferença entre o investidor nacional e o estrangeiro seriam só que o primeiro deve resolver seus conflitos com os estados através dos tribunais nacionais, enquanto os segundos podem ir a uma arbitragem de investimento.33 No entanto, um remédio diferente tem efeitos sobre o Conteúdo do direito, precisamente porque “tanto certo quanto remédio”.
A primeira e segunda dimensões dos direitos de propriedade geralmente são bem definidos na ordem legal do estado que recebe o investimento. Enquanto algumas dúvidas podem surgem, seriam geralmente questões de fato. O TPIE não estabelece regras sobre recursos que podem ser alienáveis ou mecanismos que determinam a propriedade. Pelo contrário, uma grande parte dos tratados estabelece expressamente que o investimento estrangeiro é válido apenas na medida em que foi baseado na lei do estado receptor.34 dessa forma, uma vez que as duas primeiras dimensões dos direitos de propriedade são relativamente claras, e a TPIE expressa ou implicitamente estabelece que o investimento deve ser estabelecido de acordo com a legislação nacional, é possível concluir que os investidores estrangeiros são a este respeito. igualdade com os nacionais. Nesse sentido, o tribunal na irrigação de Bayview c. O México considerou que “é claro que sob a constituição mexicana e a lei mexicana, os requerentes não poderiam direitos de propriedade em água nos rios mexicanos” .35
Isso é muito diferente da terceira dimensão ou em ElControl que a propriedade Os direitos dão aos investidores estrangeiros. Como árbitros internacionais definem o conteúdo dos direitos em casos de imprecisão ou ambiguidade, que é a regra e não a exceção, a interpretação que eles podem ter efeitos importantes. Aqui você não existe expresso que estabeleça claramente quando o investidor Um mero uso um direito adquirido. É sempre uma questão de interpretação. A este respeito, a área da Lei de Investimento Internacional é que a Lane é aplicada a expectativas legítimas de acordo com o direito internacional. Isso significa que as arbitragens internacionais usam um formulaSpecial para definir exatamente o que está mais preocupado com os investidores: o controle SOBR Recursos de e. A desinversões do regime internacional, dessa forma, implementaria a proteção incluída na TPIE sobre uma medida de direitos de despedida que não coincide necessariamente com o que teria um investimento nas mesmas circunstâncias.37 Tribunais afirmam em várias ocasiões que legítimos As expectativas são consideradas de acordo com a Lei Internacional.38 A hora da dívida entre o direito de um investidor estrangeiro e nacional, em Pocaspalábras, é precisamente a aplicação dessa fórmula interpretativa, embora, além do seu nome, que importa é a sua aplicação e os seus efeitos de concreto, direitos dos investidores.
2. A fórmula de comprimentos legítimos e direitos de propriedade dos investidores acima
O objetivo desta segunda parte é descrever os efeitos da fórmula usada por tribunais de arbitragem internacionais para determinar o pacote de direitos dos investidores estrangeiros. A definição do conteúdo dos seus direitos é fundamental ao decidir se um estado deve pagar uma compensação por uma medida. Se o investidor estrangeiro nunca tiver um direito adquirido para a produção de exportação, por exemplo, a proibição de que continua a fazê-lo não criaria obrigação de compensação.
Desde o final da década de 1990, a prática da arbitragem de investimento mostra uma redução considerável de sentenças indiretas de expropriação, e um aumento de condenações de violação de tratamento justo e equitativo.39 Depois de alguns casos isolados no início de Os dois mil anos, há agora um certo consenso de que os regulamentos dificilmente podem ser expropriações.40 Atualmente, o padrão para determinar uma expropriação indireta é muito alta, e medidas regulatórias quase nunca desaparecem completamente o investidor estrangeiro.41 Grande parte das medidas estaduais, Desta forma, não constitui uma expropriação, embora o investidor estrangeiro não possa continuar a desenvolver a atividade da mesma forma ou obter o mesmo benefício. Essas medidas, no entanto, podem constituir violações de tratamento justo e equitativo. Esta torção de expropriações indiretas para o tratamento justo e equitativo coincide com a tendência de acordo com as expectativas legítimas pararam de ser consideradas ao analisar o caso por expropriação, e apenas analisados sob o padrão de tratamento justo e equitativo. Enquanto isso nem sempre foi, como Stephen Fietta explica, 42, o importante é que as expectativas legítimas sob a proteção da cláusula de tratamento justo e equitativo foram transformadas na pedra angular do sistema, como Thomas Wälde aponta de uma decisão influente. 43
Os árbitros de investimento usam a fórmula de expectativas legítimas para definir o conteúdo dos direitos de propriedade do investidor estrangeiro.44 Quando a legislação é escura em relação a esse conteúdo, e não há contratos ou permissões que eles Defina o ponto expressamente, os árbitros devem interpretar os direitos dos investidores estrangeiros. Claro, se estes e o Estado tivessem subscrito um contrato estabelecendo que o objetivo do projeto era exportar toda a produção, a questão seria muito mais simples. A fórmula de expectativas legítimas é útil com precisão por casos difíceis, onde o domínio em abstrato é mantido nas mãos do investidor estrangeiro – não foi desapache – mas mudanças legais ocorreram que afetam sua atividade e benefício esperado.
A base da doutrina das expectativas legítimas é o investimento feito pelo investidor estrangeiro. É uma expectativa apoiada pelo investimento.45 Ao contrário do que acontece com o conceito de propriedade, o conceito de investimento enfoca a atividade que o investidor faz com a finalidade de gerar valor e apropriar-se do benefício.46 Essa noção é diferente da ideia de propriedade que concentra-se no relacionamento do sujeito com o recurso e não na atividade concreta realizada. Desta forma, utilizando o conceito de investimento como base da doutrina de expectativas legítimas significa colocar o foco não em controlo abstrato sobre os recursos, o que não interporta o investidor estrangeiro, mas no plano de investimento que levou a ser estabelecido no Estado de recebimento. Isso resulta em uma tendência a favor do reconhecimento de direitos sobre os usos que são necessários para realizar o investimento e sobre a expectativa de apropriar-se do benefício esperado.
A doutrina das expectativas legítimas tem dois componentes interdependentes que eles Definir se o investidor estrangeiro tiver um direito que corresponder à compensação.47 Para fins ilustrativos, é possível apresentar esses componentes como duas perguntas. A primeira questão é se o investidor estrangeiro foi capaz de confiar em declarações, incentivos ou na legislação atual no estado receptor com o objetivo de planejar seu projeto. A segunda questão é se o investidor estrangeiro poderia razoavelmente esperar que o estado mantenha a validade das condições contidas nessas declarações, incentivos ou legislação.
A análise da primeira pergunta é concentrada na posição do investidor estrangeiro durante o momento anterior e a concretização do investimento estrangeiro. Os árbitros estão concentrados no momento do investimento.48 Esse elemento temporário é essencial para conhecer o projeto de investidores estrangeiros e até que ponto isso encarregado de atos do estado para o planejamento. O momento do investimento revela a relação entre o plano do investidor, o controle concedido pela legislação e outros atos estatais, e o benefício que eu esperava. O que define a criação de expectativas legítimas é se o investidor pode confiar, de maneira razoável, em declarações governamentais ou na ordem legal do país receptor quando investir. Essas declarações, às vezes chamadas de incentivos, não são concessões específicas estabelecidas em contratos. Pelo contrário, são ações dirigidas para convencer o investidor estrangeiro a investir no país. Qualquer governo pode mencionar os benefícios concedidos pela lei atual, mas não foi forçado a não modificar os regulamentos. Algo semelhante poderia acontecer ao lado do investidor estrangeiro, isso pode sugerir ao estado que o projeto gerará tantos empregos, tanta exportação, tal nível de atividade, etc. No entanto, é discutível que, portanto, o investidor estrangeiro é legalmente obrigado a criar essa quantidade de fontes de trabalho.
Neste quadro, o papel da fórmula de expectativas legítimas é qualificar algumas das declarações feitas pelo Governo do Estado receptor como representações que geram direitos no investidor estrangeiro quando chegou a investir. Por um lado, essas declarações às vezes podem ser muito mais próximas de constituir direitos que, por algum motivo, não foram formalizadas em um contrato, uma licença ou uma licença. Mas, por outro lado, os laudos arbitrais consideraram que as representações dadas pelo Estado podem ser expressas e implícitas.49 Os tribunais admitiram que as expectativas podem surgir de um negócio, reunião tratada, ou que também pode emanar – embora com Um grau inferior – da legislação do país de recepção.50 Isso explicaria porque os prêmios arbitrais fazem considerações importantes sobre os fatos de uma controvérsia.51 A questão fundamental é analisar os fatos para determinar se o investidor estrangeiro poderia ou não confiar no Declarações, incentivos ou legislação do Estado receptor.
Dentro desse quadro interpretativo, vale a pena notar que o investidor estrangeiro tem que ter sido razoável ao confiar nessas declarações. Sendo uma questão de fato, é muito difícil prever a maneira como os tribunais podem avaliar esse requisito. Há um consenso, no entanto, no qual as TPIs não são garantias para o investidor estrangeiro que o projeto será bem-sucedido e alcançará o benefício esperado.52 No mesmo sentido, os tribunais consideraram que os investidores estrangeiros devem estar cientes da realidade econômica e Do país onde a razalabilidade do investidor é um fator que pode minimizar a expansão dos direitos da doutrina de expectativas legítimas.Mas este elemento faz parte de uma doutrina que serve para conceder direitos ao investidor estrangeiro sem se concentrar na intenção do Estado receptor a ser forçado.54 A intenção do Estado se torna secundária, bem como a existência de um ato legal específico – Um contrato o uma licença – que define o direito do investidor estrangeiro além da legislação doméstica. Nesse sentido, a crítica de Pedro Nikken em seu dissidente de voto em Suez C. A Argentina parece certa. 55
A segunda pergunta que os tribunais de investimento consideram é a medida em que o investidor estrangeiro pode esperar as bases reguladoras de seu empreendedorismo e o benefício esperado será mantido ao longo do tempo. A formulação desta questão parte da premissa de que o investidor estrangeiro não tem o direito que o protege de qualquer modificação de leis.56 O ponto de partida não é que qualquer alteração que afeta seu plano de investimento gere a obrigação de pagar uma compensação, mas Há mudanças que são mais propensas a exigir compensações do que outras, dependendo se o investidor estrangeiro poderia prever. Nesse sentido, o tribunal no caso da fronteira C. República Checa considerada: “Embora o Estado anfitrião tenha o direito de determinar sentar a ordem jurídica e económica, o investidor também tem uma expectativa legítima na estabilidade do sistema para facilitar o planejamento racional e a tomada de decisões” .57
desde o arbitral Lauds atuou a postura a favor da estabilidade da ordem jurídica, a questão a ser discutida são as circunstâncias em que o investidor estrangeiro deve tolerar as mudanças e quando deveria receber compensação. Os tribunais consideraram que as mudanças devem respeitar certos requisitos processuais, principalmente eles devem ser transparentes e não discriminatórios. Esses requisitos são muito importantes para o investidor estrangeiro, no entanto, seu problema é que medidas transparentes e não discriminatórias podem afetar consideravelmente seu empreendedorismo. Os tribunais de investimento não são indiferentes a esse respeito, afirmando que As alterações implementadas pelos Estados também devem ser consistentes.58
Isso significa que as expectativas dos investidores não impedem a mudança, mas apenas mudanças mais drásticas, que o investidor não poderia ter previsto no momento do investimento sob as declarações feitas pelo Estado. A linha que segue os Laudos nesse sentido é relativamente consistente. Na medida em que as alterações feitas pelo Estado respondem às diretrizes regulamentares existentes no momento do investimento, é difícil para o estado ver comprometida sua responsabilidade .59 Ao mesmo tempo, se as mudanças forem devidas a externalidades negativas de O investidor estrangeiro, os necessários que tendem a dar o motivo aos estados. 60 O raciocínio por trás desses casos é que o investidor estrangeiro poderia prever que, se sua atividade não respeitasse o regulamento existente no momento do estabelecimento, seu investimento não poderia Alcance um bom porto. O mesmo se aplica em relação à determinação de externalidades negativas de análises científicas. O investidor estrangeiro não pode esperar que o estado não faça nada sobre os efeitos negativos que sua atividade produz.
O saldo começa a favorecer o investidor estrangeiro se a implementação das alterações envolverem uma mudança do paradigma regulamentar, 61 O produto de uma mudança de política ou Larespuesta a novas preferências da comunidade.62 De acordo com os cotovelos dos tribunais, as expectativas do investidor estrangeiro sofrem estas circunstâncias por partida dupla. Por um lado, esse tipo de mudança terá efeitos mais amplos no plano de negócios do investidor. Uma coisa é que se adapte a novas condições regulamentares, um quadro de continuidade, e outra coisa é sofrer mudanças mais profundas no esquema de negócios e no benefício esperado. Por outro lado, a evidência científica baseada no trabalho regulamentar seria mais previsível para o investidor estrangeiro. A mesma coisa não acontece com mudanças que obedecem a apreenses políticas ou sociais, porque estas são mais longe do controle do investidor estrangeiro. No momento do investimento, é razoável que o investidor que o Estado atue se não cumprir as diretrizes regulamentares ou se a suatividade for prejudicial à população. Para os tribunais de arbitragem, consideração razoável de que seu projeto de investimento pode ser alterado por cambies com base em novas preferências sociais ou políticas.
3. Os direitos dos lírios estrangeiros da Terra de acordo com a TPIE: Efeitos para a política pública
O objetivo desta última parte é explorar alguns efeitos concretos que a fórmula de expectativas legítimas tem no feixe de direitos dos direitos dos direitos investidores em empreendimentos agrícolas.Do ponto de vista de qualquer Estado Constitucional, existem dois grandes requisitos para fazer alterações na legislação e regulamentação. Primeiro, o Estado deve respeitar as etapas processuais que permitem que os indivíduos afetados conhecem sua posição, apresentem informações e petições antes das autoridades. Caso contrário, os assuntos que viram seus direitos violarão podem recorrer a medidas judicialmente. Em segundo lugar, em regime de propriedade constitucional, incluindo neste quadro, o regime internacional de investimento, os estados também têm limitações substanciais. Entre eles, existem direitos de propriedade, bem como qualquer contrato ou permissão. O estado deve compensar qualquer investidor se está desapontado da terra para redistribuí-lo ou usá-lo para outros fins. Mas, obviamente, este é o caso mais fácil e na maioria dos países nacionais e estrangeiros estão sob as mesmas condições em relação às expropriações diretas (com exceção da quantidade de compensação).
A grande diferença entre investidores estrangeiros e investidores nacionais começa com o fato de que o primeiro pode acessar uma arbitragem de investimento com a finalidade de executar a proteção concedida pela TPIE. Como explicado, no entanto, essa diferença tem efeitos além da mera execução de direitos. Em seguida, esta premissa é ilustrada em relação à posição preferencial que os investidores estrangeiros teriam em cinco cenários diferentes.
3.1. O direito de exportar produção ou atualização para medidas comerciais e fiscais
Muitos investidores estrangeiros que se estabelecem em países agrícolas com o objetivo de produzir commodities o fazem para exportar. Como mencionei na primeira parte deste trabalho, os investidores estrangeiros privados geralmente são sua expectativa a preço internacional, enquanto os investidores públicos estrangeiros têm expectativas sobre o fornecimento de seu país de origem. Nesse sentido, há uma história no esquema de investimento do Acordo de Livre Comércio da América do Norte (NAFTA), onde os investidores dos Estados Unidos exigiram o Canadá para a limitação das exportações ou devido à falta de acesso ao preço internacional. Estes casos são relevantes para o setor agrícola, porque se referiram à exportação de outra commodity: a madeira. O tribunal no papa & talbot c. O Canadá considerou que o investidor estrangeiro tinha o direito de exportar a produção, 63 e, finalmente condenado o Canadá para outras razões ligadas. Esta decisão gerou um monte de debate no âmbito do NAFTA e os três países parceiros elaboraram uma interpretação obrigatória que visava alterar a fórmula de expectativas legítimas. A premissa desta interpretação é que o Capítulo 11 do NAFTA não fornece o padrão de tratamento justo e equitativo, mas apenas o tratamento mínimo de acordo com o direito internacional. Após esta decisão, o tribunal arbitral em Merrill c. O Canadá decidiu em um caso semelhante em que o Canadá não tivesse feito nenhuma declaração ou representação sobre a exportação ou o preço de venda da produção.64 Em relação à norma aplicável, este Tribunal foi sujeito a interpretação obrigatória, ou seja, utilizou o tratamento mínimo, a realização, No entanto, que na prática, o padrão mínimo de tratamento é muito semelhante ao tratamento justo e equitativo.
Para a finalidade de analisar uma possível demanda arbitral pelo direito de exportar ou cobrar o preço internacional, é necessário ter duas coisas presentes. Primeiro, é mais provável que um tribunal de investimento aplique o padrão de tratamento justo e equitativo. No caso latino-americano, há um grande número de tratados atuais de primeira geração que se referem expressamente ao tratamento justo e equitativo. Em uma disputa concreta, é claro, isso dependerá do texto do tratado aplicável e da postura dos árbitros. Por enquanto, essa discussão só aconteceu no NAFTA, e a posição pareceria que, na prática, haveria uma grande diferença entre esses padrões.65 Sem prejuízo dessa semelhança aparente, não pode ser descartada que a aplicação de um ou outro padrão pode ter implicações em casos concretos.66
Segundo, o mais importante é considerar a posição de delinversão estrangeira, investindo, levando em conta as declarações de que o governo do país beneficiário e o conteúdo de sua ordem legal estão naquela época. As leis gerais só podem gerar expectativas reduzidas, enquanto as declarações poderiam conceder expectativas mais consideráveis. Nesse contexto, um investidor estrangeiro que investe para produzir um bienteicamente de exportação no país beneficiário teria argumentos para estacionar suas expectativas legítimas da produção exportadora.Isso não remove certas restrições a ser considerado razoável. No MattersPosition, por exemplo, a criação de impostos sobre o valor esperado da explicação para o investidor, uma vez que os estados têm o poder de usar sua potência fiscal. A controvérsia poderia surgir, no entanto, de certos níveis de tributação que permitiria ao investidor a adematizar a frustração de sua expectativa legítima para o benefício esperado do investimento.68
3.2. O direito de continuar o projeto prever alterações no paradigma regulamentar
O plano de fundo no domínio da arbitragem de investimento parece salientar que as alterações regulamentares feitas com base no quadro existente no momento do investimento, não afeta as expectativas dos investidores estrangeiros. O investidor estrangeiro só tem uma expectativa de que as mudanças sejam consistentes e previsíveis. Para os tribunais, a existência de um processo administrativo ordenado e transparente é importante para determinar se o investidor estrangeiro não pode continuar com alguma atividade ou se deve ser adaptada a novas condições. Esta postura surge de dois casos decidida sob o NAFTA: Methanex c. Estados Unidos e glamis c. Estados Unidos.69 Segundo este contexto, vale a pena notar que não há regra de precedentes na arbitragem de investimento, os tribunais de investimento arbitrais não condenaram estados por mudanças adotadas por agências agrícolas competentes, desde que sejam ajustadas ao quadro regulamentar em vigor em vigor o tempo de investimento. É importante, nesse sentido, que as mudanças regulatórias são justificadas por evidências científicas e que o investidor estrangeiro teve a oportunidade de participar do procedimento.
A este respeito, vale a pena enfatizar dois pontos da perspectiva latino-americana. Por um lado, o fato de que os casos mais favoráveis aos estados de estados em casos de regulamentação por externalidades negativas tiveram os Estados Unidos como réu gera, pelo menos, alguma reserva. Há evidências de que os membros do governo desse país pressionaram um árbitro para que não falhasse contra os Estados Unidos porque, caso contrário, a continuidade do Naxta.70, por outro lado, os Estados Unidos têm em agências reguladoras sofisticadas e muito bem equipadas em termos humanos e técnicos. Isso significa que o mesmo padrão aplicado à atividade dos estados latino-americanos poderiam derramar resultados diferentes.
3.3. O direito de continuar a principal alteração de política ou novas preferências sociais
em princípio, mudanças políticas ou novas preferências da comunidade teriam efeitos mais graves no controle dos investidores estrangeiros em terras agrícolas. É verdade que as alterações regulatórias com base em evidências científicas podem envolver a proibição de marketing de algum produto. No entanto, é razoável pensar que as medidas regulatórias têm menor impacto na atividade dos atores econômicos e, em qualquer um dos casos, seriam mais consistentes e previsíveis. A decisão de alterar uma política ou a existência de novas preferências sociais envolve em geral mudanças mais profundas e que são menos esperadas – ambos externos – para o investidor estrangeiro.71
O plano de fundo que existe nesta área não favorecer os estados beneficiários do investimento. No caso Tecmed C. O México, segundo o tribunal, o governo deste país teria gerado uma expectativa legítima no investidor estrangeiro em relação a um projeto no tratamento de lixo, e depois decidiu não renovar a permissão com base em um protesto social. Os árbitros não consideraram favoravelmente esta razão, e condenavam o México porque as medidas foram tomadas por pressão social e não atendem às normas de NAFTA.72 uma postura similar levou a corte de Azurix C Case. A Argentina referia-se a medidas relativas à concessão de águas na província de Buenos Aires. A razão foi novamente que as medidas foram adotadas em virtude de um protesto social.73 Outro caso similar era águas do tunari c. Bolívia, onde o governo desse país foi forçado a deixar a concessão para o fornecimento de água potável em Cochabamba sem efeito. Essa arbitragem, no entanto, não atingiu a fase de resolução, uma vez que o investidor estrangeiro retirou a demanda como resultado da crescente pressão internacional.74
A distinção entre mudanças regulatórias e mudanças motivadas nas preferências sociais importante em assuntos agrícolas. A base para julgar medidas públicas são sempre os direitos dos investidores, suas expectativas de acordo com a fórmula usada por árbitros de investimento.No âmbito dessas expectativas, existentemente, haveria uma grande diferença se a medida pública for apresentada como resposta a uma externalidade negativa produzida pela atividade do investidor estrangeiro – especialmente se fosse desconhecido no momento do investimento – ou como uma mudança política, imprevisível e alienígena para o investidor.
Neste quadro, vale ressaltar que importantes mudanças na propriedade intelectual – ou a não realização de certas mudanças – poderiam comprometer investimentos em biotecnologia, uma matéria intimamente ligada à agricultura. Na medida em que as empresas dedicadas à biotecnologia pudessem demonstrar seu caráter de investidores estrangeiros, identificando também seu investimento no âmbito do TPIE, poderia considerar que seus direitos de propriedade intelectual estão sendo violados. No caso da Colômbia, por exemplo, a situação em que os produtores de sementes estranhas são encontrados sob o contrato de livre comércio com os Estados Unidos, poderiam gerar qualquer responsabilidade pelo Estado. Deve ser lembrado que a Colômbia assumiu uma obrigação de patente internacional e respeite os direitos de propriedade intelectual sobre sementes. A suspensão dessa mudança legislativa, em grande medida, foi devido ao importante protesto social ocorrido durante 2013 e início de 2014.75
3.4. O direito de receber uma compensação contra reformas agrárias ou programas de reparo históricos
na América Latina, a questão da reforma agrária tem uma história histórica forte. Os coeficientes de concentração da Terra na região são os mais altos do mundo.76 em países como a Colômbia, além disso, esta questão tem uma grande notícia sob as negociações de paz em Havana.77 de acordo com a ordem jurídica da maioria das maiores A região, a expropriação de terra para a redistribuição deve ser compensada .78 Tpie não inova neste ponto, mas pode ter alguns efeitos ligados ao fortalecimento dos direitos dos investidores estrangeiros.
O primeiro efeito é que esses tratados podem constituir uma desculpa do Estado de modo a não avançar com a reforma agrária ou programas de reparo históricos. A situação da comunidade de Sawhoyamaxá no Paraguai é um exemplo desse cenário. O Paraguai tinha sido cometido tanto por suas leis domésticas quanto pela Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos para devolver suas terras históricas para essa comunidade. No entanto, o governo deste país se recusou a cumprir as expropriações porque as terras estavam no poder dos investidores alemães que foram protegidos por um TPIE. Neste contexto, a Corte Interamericana de Direitos Humanos ordenou queguai para cumprir suas obrigações, com o argumento de que a proteção do TPIE deveria ser compatível com a Convenção Interamericana.79 A razão feita pelo Paraguai não foi cuidada porque o TPIE Não proíbe a expropriação, mas que o sujeitam ao pagamento de uma compensação. No entanto, os direitos dos investidores estrangeiros podem criar o mesmo problema que o México enfrentou durante a reforma agrária do início do século XX: a maior quantidade de compensação.80
Outro parágrafo merece a iniciativa sul-africana da reparação de reparação direitos sobre os recursos de mineração, sem tem notificação da desapodução do investidor estrangeiro. Embora o setor não possa ser comparado à agricultura, o exemplo serve para ilustrar as TPEConcences. A Lei Reparação Histórica Modificou os direitos dos investidores estrangeiros sobrepondo minas e sujeitá-los a cumprir uma série de requisitos favoreciam as vítimas do apartheid. Isso levantou um arbitral arbitral internacional por parte de alguns investidores estrangeiros, suas expectativas legítimas foram afetadas. O caso florestal. A África do Sul nunca atingiu uma resolução final, como resultado de um acordo entre os investidores e o governo sul-africano.81
3.5. O direito de manter seu plano de negócios para uma crise alimentar
A segurança alimentar do país receptivo de investimento pode ser uma questão de controvérsia. Durante a crise alimentar de 2008, vários países proibiam a exportação de produtos agrícolas.82 A existência de uma crise alimentar, uma vez que mostra este antecedente, pode ser o estado beneficiário de investimento para tomar medidas que limitam a expectativa de investidores estrangeiros. Em princípio, uma crise alimentar melhoraria essas medidas, sem prejuízo dos direitos dos investidores. Noobstant, o antecedente dos casos contra a Argentina pela crise econômica tem um cenário mais incerto. Há casos decididos contra a Argentina, apesar da emergência, 83 e uma série de decasões em que a emergência justificou as medidas adotadas pelo país, mas apenas por um determinado período.84 casos contra a Argentinahan deixaram duas lições. A primeira é que, embora a crise argentina fosse proporcionalmente proporções, nem sempre os tribunais falharam em favor deste país. A segunda é que é importante levar em conta em que medida o receptor de investimento poderia ter uma codiavada para gerar a crise. No casio uma crise alimentar generalizada, além disso, será necessário considerar que o caso envolveria a emergência tanto do país receptor quanto do desorporamento do país do investimento estrangeiro. Isso, sem dúvida, poderia desempenhar um papel em uma controvérsia.
Conclusões
Este trabalho analisado em que medida os direitos de propriedade dos investidores estrangeiros são diferentes dos nacionais em relação a todo e empreendimentos agrícolas. Em certas circunstâncias, as arbitragens TPIE e de investimento podem transformar expectativas de negócios de investidores estrangeiros, sobressalentes aos seus direitos. Essa definição do conteúdo dos direitos é fundamentalmente afetada a relação entre investidores e estados. As medidas que os Estados podem tomar sem ter que pagar compensação dependem dos direitos substanciais dos investidores. As lições que surgem da análise realizada são muito divertidas para entender a relação entre investidores estrangeiros na agricultura e estados, especialmente a partir da posição dos países de lealslatinamericans. Os Estados devem ter cuidado ao assinar contratos, pois fazem declarações aos investidores estrangeiros, prestando atenção à ordenação legal quando promovem o investimento estrangeiro para se desenvolver. Em questões agrícolas, em todas as coisas, os países devem fornecer agências reguladoras profissionais com capacidade de provisão científica para justificar as medidas regulatórias. Isso ajudaria a proteger uma certa capacidade de estados a adotar medidas regulatórias sem pagar uma compensação. O principal problema apresentado pela TPIE refere-se a mudanças despolíticas após novas preferências ou demandas de comunidades. Alterações que não exigiriam que o pagamento de remuneração aos investidores nacionais não pudessem enfrentar investidores estrangeiros sem pagar compensações ou, mesmo caso, sem pagar maiores compensações. É aqui que os direitos dos Losinversores estrangeiros podem fazer uma grande diferença.