Introdución
En moitos países latinoamericanos, o sector agrícola ten un papel fundamental tanto na economía como na vida das súas comunidades. O recurso clave para as actividades agrícolas é a terra e unha peza fundamental para a realización destas actividades son os dereitos sobre a terra e a produción. Gran parte das relacións económicas e sociais creadas pola agricultura son debidas ou orixinadas nos dereitos que a orde legal recoñece na Terra. Aínda que históricamente, a agricultura foi fundamental para a rexión, durante os anos despois da Segunda Guerra Mundial esta actividade pasou ao fondo baixo os procesos de industrialización por substitución de importacións. A partir dos anos noventa, o ascenso do neoliberalismo volveu á agricultura un papel destacado en varios países latinoamericanos, especialmente en Mercosur.1 e xa a mediados dos dous mil anos, a agricultura recuperou un papel preponderante para as economías da rexión en virtude de o aumento dos prezos internacionais. Os produtos agrícolas volveron a dominar as exportacións de moitos dos países da rexión, incluíndo o Brasil.2 xunto co aumento da demanda e o aumento de prezos consecuentes, os fluxos de capital estranxeiro comezaron a prestar máis atención á agricultura como potencial destino de investimento estranxeiro. A este respecto, un estudo de FAO destacou o interese dos actores estranxeiros na adquisición de terreos ou participando indirectamente en actividades agrícolas a través de fondos de investimento. 3
Investimento estranxeiro na agricultura e específicamente adquisición de dereitos de propiedade sobre a terra por estranxeiros, É particularmente importante baixo o réxime de investimento internacional. A partir dos anos noventa, moitos países latinoamericanos comezaron a asinar tratados por protección de investimentos estranxeiros (TPIE). Estes tratados forman parte da receita neoliberal de desenvolvemento económico. No que se refire aos investimentos estranxeiros, a premisa que guiou aos Consellos do Banco Mundial, a organización de cooperación e desenvolvemento económico e outras organizacións internacionais é que os países deben atraer tanto o investimento estranxeiro como sexa posible. Para iso, deben dar ao investidor a establecer o seu proxecto e garantir as condicións de investimento contra cambios políticos e arbitrarios. Aínda que hoxe hai un debate importante sobre o arbitraje de TPIE e de investimento, especialmente no que se refire ao dereito a regular, o dominante Consenso económico continúa remarcé o papel fundamental do investimento estranxeiro para o desenvolvemento. 5
TPIE constitúe unha especie de gran acordo ou “gran barganha”, polo cal os países aceptan as normas internacionais para a protección do investimento estranxeiro despois do seu establecemento , a cambio de aumentar as súas posibilidades de recibir investimentos estranxeiros.6 Na práctica, con todo, TPIE non só protexer o investimento estranxeiro, senón tamén ter efectos – a través da interpretación dos árbitros de investimento – sobre o contido dos dereitos dos investimentos estranxeiros. Como subliñei noutro traballo, a maior parte da literatura no dereito de investimento estranxeiro tratou o procedemento para executar a protección: arbitraxe de investimentos; De quen deciden estes casos: árbitros de investimento; eo contido dos estándares de protección: expropiación indirecta, tratamento xusto e equitativo, proporcionando menos atención aos dereitos dos investimentos estranxeiros.7 Con todo, para os investimentos a protección proporcionada por TPIS só ten sentido na medida en que aumenta o seu control sobre os recursos situados no Países receptores. Ninguén inviste a iniciar un arbitraje de investimento, polo menos, de boa fe.
Como Joseph Stiglitz menciona: “Bits Dar dereitos de propiedade aos investimentos, resultado que pode ter consecação distribuidora”. Polo tanto, cando son Cuberto por un TPIE, os investimentos estranxeiros adquiren dereitos sobre as terras agrícolas que poden ser diferentes ás adquiridas por un investidor nacional que non pode acceder a un arbitraje de investimento. Isto é moi importante para a relación entre os investimentos estatais e estranxeiros no sector agrícola, Dado que as accións dos estados que afectan aos individuos deben tomarse seguindo un determinado procedemento e deben respectar os dereitos dos individuos. A natureza abusiva ou arbitraria da conduta estatal depende do contido dos dereitos privados.9
O traballo actual ten como obxectivo analizar as diferenzas entre os dereitos dos investimentos estranxeiros e os investimentos nacionais no contexto agrícola e os efectos concretos que estas diferenzas poderían comparar con certas medidas dos estados. Esta análise engádese a outros estudos realizados en América Latina que discuten os efectos do TPI en outras áreas socialmente sensibles, como os servizos públicos eo dereito á auga. A primeira parte presenta o marco teórico e metodolóxico desta análise. Este marco aliméntase con conceptos de teoría xeral de propiedade e dereito constitucional de bens. A segunda parte expón a fórmula utilizada polos tribunais arbitrais internacionais para substanciar os dereitos dos investimentos estranxeiros: expectativas lexítimas. Esta fórmula non é necesariamente utilizada polas xurisdicións nacionais. Finalmente, a última parte explora cinco escenarios nos que os dereitos dos investimentos estranxeiros na Terra, segundo TPIE, terían efectos concretos contra as iniciativas públicas. Este é 1) o dereito á exportación de produción ou prezo de exportación contra medidas comerciais e fiscais; 2) O dereito de continuar o proxecto contra os cambios dentro do paradigma regulatorio; 3) O dereito de continuar o proxecto contra cambios de política ou novas preferencias sociais; 4) O dereito de recibir unha maior compensación contra reformas agrícolas ou programas de reparación histórica; 5) O dereito de manter o seu plan de negocio fronte a unha crise alimentaria.
Este artigo conclúe que os estados que teñen que subscribir a TPIE deben ser especialmente cautelosos ao recibir o investimento estranxeiro na agricultura e tomar medidas con respecto a estas empresas estranxeiras. Os dereitos de propiedade privados proporcionan autoridade a persoas físicas e limitar a actividade estatal. Dada a complexidade que recinda os arbitraxes de investimento, non hai previsión nas posibles disputas. O obxectivo, por outra banda, é ilustrar os límites impoñentes polos dereitos dos investimentos estranxeiros no marco de TPIE e arbitraxes de investimento. A través desta análise demostrouse, con detalles especiais, os efectos discriminatorios destes tratados a favor dos investimentos e os investimentos estranxeiros.
1.Lostpie e dereitos de propiedade dos investimentos estranxeiros en terra e aventura agrícolas
O obxectivo desta primeira parte é presentar as instalacións que o argumento de que o contido dos dereitos dos investimentos sexa diferente dos investidores nacionais. A primeira sección é que a idea do dominio céntrase no feito de que o individuo pode elixir a Elous dos seus recursos e a comunidade -both outros individuos como o estado-debe respectar esta decisión.11 para os investimentos, a protección dos dereitos de propiedade do disus Debe ter en conta que a elección económica concreta, e non sexa unha simple protección en resumo. A segunda sección analiza a propiedade da propiedade dentro do orden legal. A orde legal de Neverstabers dominio sobre os recursos claramente e completamente. Cando hai un conflito entre un investidor estranxeiro e un estado dentro dun TPIE, os árbitros de investimento deberían ter o contido dos dereitos dos investimentos estranxeiros para deter a controversia. A terceira sección estuda o traballo interpretativo dos árbitros internacionais en relación cos dereitos dos investimentos. Termina, observando que, a fin de determinar o contido dos dereitos, os árbitros recorren á fórmula das expectativas lexítimas, unha fórmulaque non coincide necesariamente coa utilizada pola lexislación e as xudías.
1.1. Os dereitos de propiedade e arbitraxe denversions
Os investimentos estranxeiros establecen os seus proxectos para realizar unha actividade económica que ten como obxectivo crear valor. O seu principal obxectivo é poder apropiar parte dese valor: o seu beneficio. Antes de decidir investir, os investimentos estranxeiros analizan unha serie de factores, entre eles, as vantaxes que ofrece o país receptor. No caso dos investimentos no sector agrícola, un elemento central é o Resort de Ground. Os investimentos estranxeiros obviamente prefiren terras que ofrecen maior produtividade. Ademais das condicións do Resort de terras, hai outra serie de factores que inflúen na produtividade agrícola: a existencia de traballos, recursos humanos cualificados, a infraestrutura, a lexislación sobre a materia e o comportamento das axencias reguladoras e do control. Despois de considerar todas estas variables, o investidor estranxeiro decide establecer o seu proxecto.12
As expectativas sobre o valor a crear e os beneficios están baseados nunha serie de factores dentro dos cales o Resort Ground ten un papel preponderante, pero tamén ciertamente abstracto. As expectativas puxeron a produtividade e os beneficios que o investimento xerará dependerá do uso que o investidor estranxeiro planeou o recurso, así como as condicións de comercialización do produto. Entre varios factores, esta planificación depende da lexislación e regulación no campo. O estado, por exemplo, pode alterar a través dos mecanismos fiscais e comerciais o prezo obtido polo investidor de produción. Os investimentos estranxeiros buscan converterse no prezo internacional do produto agrícola, especialmente se son mercadorías. Se por algún motivo, o investidor estranxeiro non pode acceder ao mercado internacional, é posible que non poida alcanzar o beneficio total esperado. 13 A expectativa do investidor estranxeiro, en definitiva, non é realizar ningunha actividade que xera valor para adecuada algún beneficio, pero realiza a actividade planificada para lograr o beneficio esperado: por exemplo, producir soia para a exportación.
Como vemos, as expectativas do Resort Investidor estranxeiro do Resort de terras son moito máis particulares e detalladas que os produtos agrícolas. Un plan de investimento eo beneficio esperado non depende de ter o control físico sobre a terra. Esta posición escosteira polos tribunais de investimento. En Burlington c. Ecuador, por exemplo, os árbitros explicados:
Cando unha medida afecta ao ambiente ou as condicións en que TheInvestor leva o seu negocio, o que parece ser decisivo, na avaliación de que hai unha privación substancial, é a perda de O valor económico viabilidade económica do investimento. Neste sentido, algúns tribunais confundiron sobre o uso e goce da propiedade. A perda de viabilidade non implica a perda de xestión ou control. O que importa é a capacidade de gañar ao retorno comercial. Despois de todo, os investimentos fan investimentos para gañar a Areturn. Se perden esta posibilidade como resultado dunha medida estatal, entón perdeu o uso económico do seu investimento.14
legalmente, o conxunto de dereitos e expectativas que xira en torno á propiedade da Terra describen o dominio que O propietario ten, un investidor estranxeiro ou nacional. O conxunto destes dereitos chámase na teoría anglosaxona da propiedade o paquete de dereitos. 1. A literatura na historia económica, a economía ea socioloxía económica destacaron a importancia do contido e a certeza dos dereitos de propiedade para realizar actividades económicas. O que fai que a actividade económica non sexa os dereitos de propiedade en resumo, senón unha certa definición do paquete de dereitos que permite que os individuos poidan planificar e desenvolver os seus investimentos. A este respecto, Douglass North considera que os estados para promover o crecemento definindo e aplicando os dereitos de propiedade. 13 Elinor Ostrom, mentres tanto, sostén que os dereitos de propiedade deben estar definidos de forma adecuada para permitir que as actividades económicas sexan con respecto a O papel da orde legal na promoción do capitalismo da forma en que os dereitos proporcionan potencia de control sobre recursos.18
Na práctica, este control depende dunha longa serie de factores e non simplemente o texto da lexislación. O control que outorga os dereitos de propiedade sobre os recursos é unha variable de, principalmente, dous elementos: a definición legal e interpretación de xuíces ou árbitros en disputas concretas. A lexislación pode establecer expresamente que o investidor estranxeiro pode facer coa terra tanto como desexado. Non obstante, se os xuíces deciden continuamente que isto está suxeito a, por exemplo, unha función social, o contido do dereito de propiedade individual e do control que pode ser reducido considerablemente. Nunha palabra, como Karl Llewellyn, “Ot só” sen remedio sen dereito “, pero ‘, pero moi correcto como remedio” .19
Con todo, a maior parte da literatura sobre a protección de cervos estranxeiros omitiu a análise en detalle o papel dos arbitores, a determinación do contido dos dereitos dos investimentos. Como se indica na introdución, as principais cuestións do réxime de investimento para case todos os autores son o procedemento de árbitros de investimento internacional, árbitros de investimento e expropiación indirecta e Tratamento xusto e equitativo. Os investimentos, con todo, están interesados en protexer o seu investimento na medida que isto lles permite manter o control necesario sobre os seus recursos para acadar as súas expectativas comerciais.Non se trata de protexer o resumo. Neste sentido, unha pregunta que recibiu a pequena literatura, pero que é fundamental, é a determinación dos dereitos contidos no paquete de dereitos do investidor estranxeiro. A determinación de Queuna expropiou ou afectou os dereitos dun investidor estranxeiro é o primeiro de establecer o contido deses dereitos,
1.2. As tres dimensións dos dereitos depropidade e a indeterminación dos dereitos de propiedade privada de “paquete de dereitos”
Os dereitos de propiedade privada teñen un contido complexo que consiste en non, senón de tres dimensións diferentes que teñen un único obxectivo: definir ese certo Os recursos están en mans dun individuo e que este individuo pode decidir o seu uso.21 A primeira dimensión refírese á alienabilidade dos recursos. É un erro pensar que todos os recursos que existen na natureza poden ser obxecto de dereitos de propiedade privada. Durante unha gran parte da historia humana, as ideas non foron apropiadas; Por outra banda, só por dous séculos está prohibido adquirir dereitos de propiedade sobre as persoas. A decisión que determinados recursos poden ser adquiridos por individuos é moi importante para calquera comunidade.22 para os efectos deste traballo, é importante notar que a maior parte da lexislación nacional non permite que as persoas adquiran dereitos de propiedade a través de grandes recursos hídricos. Este é un tema moi importante para o investimento estranxeiro na agricultura, tendo en conta o papel fundamental do recurso de auga. As ordes legais nacionais teñen regras diferentes sobre os recursos hídricos que poden pertencer ao propietario da terra adxacente ou aqueles que se deben á segunda dimensión dos deberes sobre o control da terra.23
a segunda dimensión de Os dereitos de propiedade privada serve para determinar o individuo ou as persoas que posúen o recurso. Esta dimensión é moi importante para o funcionamento do mercado. Para que os mercados funcionen con custos de transacción aceptables, é necesario que as persoas teñan seguridade sobre a propiedade do recurso.24 A certeza de propiedade tamén é moi importante co propósito de facilitar o uso do recurso, principalmente da Terra. Cando hai dúbidas sobre quen é o propietario do recurso, os conflitos son desencadeados que impiden o uso pacífico da Terra. Os diferentes grupos loitan por exercer un control que consideran lexítimo. Precisamente, que os sistemas de rexistro da Terra son para anunciar toda a comunidade da identidade dos suxeitos que poden exercer o control dos recursos de acordo cos límites establecidos pola lei.
Orde legal establece estas dimensións cun gran Nivel de certeza. A lexislación é xeralmente pouco vaga ou ambigua respecto á posibilidade de adquirir os dereitos de propiedade a través dun recurso. A lei tende a aclarar expresamente calquera imposibilidade de adquirir dereitos de propiedade a través de determinadas terras ou determinados espazos de auga. Ao mesmo tempo, os sistemas de rexistro tenden a dar gran cantidade de certeza sobre a propiedade da terra. A maioría destes sistemas establecen máis requisitos e, polo tanto, proporcionan máis certeza en relación cos dereitos inmobiliarios. Aínda que é posible que xurdan dificultades en relación coa posibilidade de adquirir unha porción terrestre ou coa propiedade dunha área concreta de terra, é razoable concluír que os réximes de propiedade privados sofisticados limitarían estas incertezas ao mínimo.
O principio que regula a terceira dimensión dos dereitos de propiedade é precisamente o contrario. Nin os réximes de propiedade privados máis sofisticados poden conceder certeza sobre todos os usos e dereitos posibles que compoñen o paquete de dereitos. 25 O dominio ou control do recurso da Terra Agraria está incompleta por varias razóns. En primeiro lugar, a tecnoloxía modifica a forma en que se poden usar os recursos. Fai 50 anos foi impensable ter sementes xeneticamente modificadas. Neste período, o que pasou é que houbo un proceso político e regulatorio onde os diferentes órganos do Estado permitiron, ou limitando, o uso destas tecnoloxías. En segundo lugar, é imposible supoñer que estas decisións nunca se revisarán. As leis non son para sempre. O principio democrático de goberno asume que pode haber cambios.26
É certo que estes cambios son limitados procesuais e substancialmente, con todo, o espazo de transformación que existe sen pagar as compensacións é un problema sempre discutible. Esta é unha das razóns polas que a xurisprudencia dos Estados Unidos sobre a expropiación indirecta caracterizouse como un pantanal ou “confusión”.27
En terceiro lugar, ocorre que ningunha orde xudicial pode enumerar de forma exhaura e precisamente enumerar cada un dos usos e dereitos que teñen propietarios. A lexislación, en xeral, establece que o propietario pode gozar do uso do recurso e facerse dos seus froitos. Esta definición é imprecisa e abstracta para o investidor cuxo interese é usar o recurso de forma concreta para acadar as súas expectativas. A regra xeral que regula o uso de recursos concedidos polos dereitos de propiedade é o principio de peche. O individuo pode usar o recurso como desexado e converterse nos beneficios, sementar que o uso está permitido pola lei. Neste caso, por exemplo, se o individuo usa sementes xeneticamente modificadas porque isto non está expresamente prohibido, isto non significa que adquirise un dereito. É un mero uso. Non obstante, a orde legal tamén outorga dereitos sobre certos usos ao propietario. Neste caso, será un uso correcto ou legal adquirido. Os dereitos adquiridos son o produto non só de regras positivas, senón tamén de usos e prácticas sociais.28 a diferenza dun mero uso, os dereitos adquiridos non poden ser revogados sen pagar unha compensación.
Na práctica, a distinción entre Un mero uso e un dereito adquirido é complexo e depende da interpretación de leis, actos administrativos e prácticas sociais. Esta pregunta foi abordada internacionalmente polo primeiro ponto de responsabilidade dos Estados, Francisco García Amador, no marco da Comisión Internacional da Lei.29 en virtude destas dificultades interpretativas, é común que os investimentos estranxeiros sexan establecidos só despois de obter contratación Garantías dos estados sobre o uso de recursos ou permisos ou licenzas que garantan a posibilidade de realizar a actividade por un período específico.30. Estes contratos e permisos son actos legais que teñen unha estreita relación coa propiedade do Resource.31 non o é Un contrato típico onde dous partidos intercambian beneficios, senón da adquisición polo investidor estranxeiro de certeza sobre as condicións de explotación de determinados recursos.
É razoable para os investimentos estranxeiros e tamén os nacionais, teñen un incentivo para obter estes contratos. Non obstante, non sempre os obtén, e cando o fan, isto non significa que todos os cambios posibles estean cubertos nun réxime xurídico. Estes dereitos especiais non teñen necesariamente cubrir todos os aspectos que se refiren ao investimento. Un permiso para usar sementes xeneticamente modificadas non incluiría, por exemplo, a posibilidade de exportar a produción. Esta incerteza ou falta de precisión na orde xudicial pode permanecer desapercibida ata que se desencadea un conflito. É nese contexto que os árbitros internacionais deben intervir e resolver se o investidor estranxeiro realmente ten dereito a exportar o produto (gozar do prezo internacional), usar sementes xeneticamente modificadas ou usar certos recursos de auga. 32
1.3. Os dereitos de propiedade dos loserigvers estranxeiros contra os investimentos nacionais
A premisa central deste traballo é que os tpies teñen efectos sobre os dereitos dos investimentos estranxeiros sobre a terra no marco dos proxectos agrícolas. Tendo en conta que o principal interese dos investimentos estranxeiros para a protección internacional refírese ao mantemento das condicións necesarias para realizar as súas expectativas empresariais, a cuestión é se a implementación desta protección volve á definición dos seus dereitos máis de acordo con estas expectativas. Se é así, é razoable asumir que os dereitos de propiedade dos investimentos estranxeiros en terra poden ser diferentes aos adquiridos por nacionais no mesmo recurso. A primeira vista, a diferenza entre o investidor nacional eo estranxeiro só sería que a primeira debe resolver os seus conflitos con estados a través dos tribunais nacionais, mentres que os segundos poden ir a un arbitraje de investimento.33 con todo, un remedio diferente ten efectos sobre o contido da dereita, precisamente porque “tanto dereito como remedio”.
As primeiras e segundas dimensións dos dereitos de propiedade xeralmente están ben definidos no orden legal do Estado que recibe o investimento. Mentres algunhas dúbidas poden xorden, sería xeralmente de cuestións de feito. TPIE non establece regras sobre recursos que poden ser alieníveis ou mecanismos que determinen a propiedade. Pola contra, unha gran parte dos tratados establecen expresamente que o investimento estranxeiro só é válido na medida en que o seu baseouse na lei do estado receptor.34 deste xeito, xa que as dúas primeiras dimensións dos dereitos de propiedade son relativamente claros, eo TPIE expresa ou implícitamente establece que o investimento debe establecerse de acordo coa lexislación nacional, é posible concluír que os investimentos estranxeiros estean a este respecto. De Igualdade con nacionais. Neste sentido, o tribunal en irrigación de Bayview c. México considerou que “é sinxelo que baixo a constitución mexicana e a lei mexicana, os reclamantes non poderían tales dereitos de propiedade en auga nos ríos mexicanos” .35
Isto é moi diferente da terceira dimensión ou elcontrol que a propiedade Os dereitos dan investimentos estranxeiros. Como os árbitros internacionais definen o contido dos dereitos en casos de imprecisión ou ambigüidade, que é a regra e non a excepción, a interpretación que poden ter efectos importantes. Aquí non existe expresar que establece claramente cando o investidor ten un mero usar un dereito adquirido. É sempre unha cuestión de interpretación. A este respecto, a área da lei de investimento internacional é que a pista aplícase a expectativas lexítimas de acordo co dereito internacional. Isto significa que os arbitrais internacionais usan un FormulaPecial para definir o que máis se preocupa polos investimentos: o control Sobr E recursos. O réxime internacional Deinversions, deste xeito, implementaría a protección incluída no TPI nunha medida de dereitos de depropidade que non coincide necesariamente coa que tería un investimento nas mesmas circunstancias. 37 xulgados dixeron en varias ocasións As expectativas ser consideradas de acordo coa Lei Internacional. 38 LATEFERE entre o dereito dun investidor estranxeiro e nacional, en Pocaspalabras, é precisamente a aplicación desta fórmula interpretativa, aínda que, ademais do seu nome, o que importa é a súa aplicación e os seus efectos concretos, estranxeiros Dereitos dos investimentos.
2. A fórmula de lonxitudes lexítimas e dereitos de propiedade dos investimentos anteriores
O obxectivo desta segunda parte é describir os efectos da fórmula utilizada polos tribunais de arbitraxe internacional para determinar o paquete de dereitos dos investimentos estranxeiros. A definición do contido dos seus dereitos é fundamental ao decidir se un Estado debe pagar unha indemnización por unha medida. Se o investidor estranxeiro nunca tivo un dereito adquirido á produción de exportación, por exemplo, a prohibición de que continúa a facelo non crearía a obrigación de compensación.
Desde finais da década de 1990, a práctica do arbitraje de investimento mostra unha redución considerable das oracións de expropiación indirecta e un aumento das conviccións por violación do tratamento xusto e equitativo. 39 despois de algúns casos illados ao comezo de Os dous mil anos, agora hai un certo consenso que as normas non poden ser expropiaciones.40 Actualmente, o estándar para determinar unha expropiación indirecta é moi alta e as medidas reguladoras case nunca desaparecen completamente o investidor estranxeiro. 41 Masas das medidas estatais, Deste xeito, non constitúe unha expropiación aínda que o investidor estranxeiro non pode seguir desenvolvendo a actividade do mesmo xeito ou obter o mesmo beneficio. Estas medidas, porén, poden constituír violacións de tratamento xusto e equitativo. Este xiro de expropiacións indirectas cara a un tratamento xusto e equitativo coincide coa tendencia segundo a cal as expectativas lexítimas deixaron de ser consideradas ao analizar o caso por expropiación e só analizadas baixo o estándar de tratamento xusto e equitativo. Aínda que isto non era sempre, como explica Stephen Fietta, 42, o importante é que as expectativas lexítimas baixo a protección da cláusula de tratamento xusto e equitativa transformáronse na pedra angular do sistema, xa que Thomas Wälde sinala nunha decisión influyente. 43
Os árbitros de investimento utilizan a fórmula de expectativas lexítimas para definir o contido dos dereitos de propiedade do investidor estranxeiro.44 cando a lexislación está escura con respecto a este contido e non hai contratos ou permisos que eles Definir o punto expresamente, os árbitros deben interpretar os dereitos dos investimentos estranxeiros. Por suposto, se estes e o estado subscribiron un contrato establecendo que o obxectivo do proxecto era exportar toda a produción, o problema sería moito máis sinxelo. A fórmula de expectativas lexítimas é útil precisamente para casos difíciles, onde o dominio en resumo mantense en mans do investidor estranxeiro – non foi desacelerado, pero ocorreron cambios legais que afectan a súa actividade e prestación esperada.
A base da doutrina das expectativas lexítimas é o investimento feito polo investidor estranxeiro. É unha expectativa de respaldo de investimentos. 45 a diferenza do que ocorre co concepto de propiedade, o concepto de investimento céntrase na actividade que o investidor fai para xerar valor e apropiarse do beneficio. 46 Esta noción é diferente da idea de propiedade que Centra na relación do suxeito co recurso e non na actividade concreta que se realiza. Deste xeito, utilizando o concepto de investimento como a base da doutrina das expectativas lexítimas significa poñer o foco non sobre o control abstracto sobre os recursos, o que non interesa ao investidor estranxeiro, senón no plan de investimento que o levou a establecer no Estado receptor. Isto resulta nunha tendencia a favor do recoñecemento de dereitos sobre os usos que son necesarios para levar a cabo o investimento e sobre a expectativa de apropiarse do beneficio esperado.
A doutrina das expectativas lexítimas ten dous compoñentes interdependentes que eles Definir se o investidor estranxeiro ten un dereito que correspondería a compensación.47 por fins ilustrativos, é posible presentar estes compoñentes como dúas preguntas. A primeira pregunta é se o investidor estranxeiro foi capaz de confiar en declaracións, incentivos ou na lexislación vixente no Estado destinatario co propósito de planificar o seu proxecto. A segunda pregunta é se o investidor estranxeiro podería esperar razoablemente que o estado manteña a validez das condicións contidas nestas declaracións, incentivos ou lexislación.
A análise da primeira pregunta concéntrase na posición do investidor estranxeiro durante o momento previo e a concreción de investimento estranxeiro. Os árbitros están concentrados no momento do investimento.48 Este elemento temporal é esencial para coñecer o proxecto de investimento estranxeiro e en que medida confiou os actos do Estado de planificación. O momento do investimento revela a relación entre o plan do investidor, o control outorgado pola lexislación e outros actos estatais e o beneficio que esperaba. O que define a creación de expectativas lexítimas é se o investidor podería confiar, de forma razoable, en declaracións do goberno ou na orde xudicial do país receptor ao investir. Estas declaracións, ás veces chamadas incentivos, non son concesións específicas establecidas en contratos. Pola contra, son accións dirixidas para convencer ao investidor estranxeiro para investir no país. Calquera goberno pode mencionar os beneficios outorgados pola lei actual, pero non foi forzado a non modificar a normativa. Algo similar podería suceder ao lado do investidor estranxeiro, isto pode suxerir ao Estado que o proxecto xerará tantos traballos, tanto exportación, tal nivel de actividade, etc. Non obstante, é discutible que, polo tanto, o investidor estranxeiro está obrigado legalmente a crear esa cantidade de fontes de traballo.
Neste marco, o papel da fórmula de expectativas lexítimas é cualificar algunhas das declaracións feitas polo Goberno do Estado destinatario como representacións que xeran dereitos no investidor estranxeiro cando os alcanzasen a investir. Por unha banda, estas declaracións ás veces poden ser moito máis próximas a constituír dereitos que por algún motivo non se formalizaron nun contrato, unha licenza ou un permiso. Pero, por outra banda, os laudos arbitrais consideraron que as representacións dadas polo Estado poden ser expresas e implicadas.49 Os tribunais admitiron que as expectativas poden xurdir a partir dunha empresa, unha reunión tratada ou que tamén pode emitir – aínda que con un grao menor – da lexislación do país receptor.50 Isto explicaría porque os premios arbitrales fan consideracións importantes sobre os feitos dunha controversia. 51 A cuestión fundamental é analizar os feitos para determinar se o investidor estranxeiro podería ou non confiar no Declaracións, incentivos ou lexislación do Estado receptor.
Dentro deste marco interpretativo, vale a pena notar que o investidor estranxeiro ten que ser razoable cando depende destas declaracións. Ser unha cuestión de feito, é moi difícil predecir a forma en que os tribunais poden avaliar este requisito. Non obstante, hai un consenso no que TPIS non ten garantías para o investidor estranxeiro que o proxecto terá éxito e alcanzará o beneficio esperado. 52 no mesmo sentido, os tribunais consideraron que os investimentos estranxeiros deben ser conscientes da realidade e social Do país onde a razoación do investidor é un factor que pode minimizar a expansión dos dereitos da doutrina das expectativas lexítimas.Pero este elemento é parte dunha doutrina que serve para conceder dereitos para o investidor estranxeiro sen centrar a intención do Estado receptor sendo forced.54 A intención do Estado pasa a ser secundario, así como a existencia dun acto xurídico específico – un contrato ou un permiso: que define o dereito do investidor estranxeiro máis aló da lexislación interna. Neste sentido, a crítica de Pedro Nikken no seu voto disidente en Suez C. A Arxentina parece correcto. 55
A segunda pregunta que os tribunais de investimento consideran é a medida en que o investidor estranxeiro pode esperar que as bases reguladoras do seu emprendemento e a prestación esperada manteranse ao longo do tempo. A formulación desta pregunta parte da premisa de que o investidor estranxeiro non ten dereito que o protexa de calquera modificación das leis. 56 O punto de partida non é que ningún cambio que afecte ao seu plan de investimento xera a obriga de pagar unha compensación, pero Hai cambios máis propensas a esixir compensacións que outras, dependendo de se o investidor estranxeiro podería prever. Neste sentido, o tribunal no caso C Frontier. República Checa considerada: “Aínda que o estado host ten dereito a determinar a orde legal e económica, o investidor tamén ten unha expectativa lexítima na estabilidade do sistema para facilitar a planificación racional e a toma de decisións” .57
desde o arbitral Lauds postura aoaded a favor da estabilidade da orde legal, a pregunta a discutir son as circunstancias nas que o investidor estranxeiro debe tolerar os cambios e cando debe recibir unha indemnización. Os tribunais consideraron que os cambios deben respectar certos requisitos de procedemento, principalmente deben ser transparentes e non discriminatorios. Estes requisitos son moi importantes para o investidor estranxeiro, con todo, o seu problema é o que as medidas transparentes e non discriminatorias poden afectar considerablemente o seu emprendedor. Os tribunais de investimento non son indiferentes a este respecto, afirmando iso Os cambios implementados por Estados tamén deben ser consistentes.58
Isto significa que as expectativas dos investimentos non impiden ningún cambio, senón só cambios máis drásticos, que o investidor non podería ter previsto no momento do investimento baixo as declaracións realizadas polo Estado. A liña que segue os Laudos neste sentido é relativamente consistente. Na medida en que os cambios feitos polo Estado respondan ás directrices reguladoras existentes no momento do investimento, é difícil que o Estado vexa comprometido a súa responsabilidade .59 ao mesmo tempo, se os cambios son debido a externalidades negativas de O investidor estranxeiro, os necesarios que tenden a dar o motivo aos estados. 60 O razoamento detrás destes casos é que o investidor estranxeiro podería prever iso, se a súa actividade non respecta a regulación existente á hora de establecer, o seu investimento non podía Chegar a un bo porto. O mesmo aplícase en relación á determinación das externalidades negativas das análises científicas. O investidor estranxeiro non pode esperar que o estado non faga nada sobre os efectos negativos que a súa actividade produce.
O saldo comeza a favorecer o investidor estranxeiro se o implementado os cambios implican un cambio do paradigma regulador, 61 son O produto dun cambio de política ou Larespuesta a novas preferencias da comunidade.62 Segundo os cóbados dos tribunais, as expectativas do investidor estranxeiro sofren estas circunstancias por dobre partida. Por unha banda, este tipo de cambio terá efectos máis amplos no plan de negocios do investidor. É unha cousa ter que adaptarse a novas condicións reguladoras, un marco de continuidade e outra cousa é sufrir cambios máis profundos no réxime de negocios e ao esperado beneficio. Doutra banda, a evidencia científica baseada no traballo regulador sería máis previsible para o investidor estranxeiro. O mesmo non ocorre con cambios que obedecen a aprehensión política ou social, porque estes están máis lonxe do control do investidor estranxeiro. Á hora de investir, é razoable que o investidor que o Estado actuará se non cumpre coas pautas reguladoras ou se a suactividade é prexudicial para a poboación. Para os tribunais de arbitraxe, a consideración razoable de que o seu proxecto de investimento pode ser alterado por cambies en función das novas preferencias sociais ou políticas.
3. Os dereitos dos lírios estranxeiros en terra segundo o TPIE: efectos para a política pública
O obxectivo desta última parte é explorar algúns efectos concretos que a fórmula de expectativas lexítimas ten no paquete de dereitos do estranxeiro investimentos en empresas terrestres e agrícolas.Desde o punto de vista de calquera Estado constitucional, hai dous grandes requisitos para facer cambios na lexislación e regulación. En primeiro lugar, o Estado debe respectar os pasos procesuais que permiten aos individuos afectados coñecer a súa posición, presentar información e petición ante as autoridades. Se non, os suxeitos que viron os seus dereitos violados poden recorrer a medidas xudiciais. En segundo lugar, nun réxime de propiedade constitucional, incluído neste marco o réxime de investimento internacional, os estados tamén teñen limitacións substanciais. Entre eles, hai dereitos de propiedade, así como calquera contrato ou permiso. O Estado debe compensar calquera investidor se está decepcionado pola terra para redistribuílo ou usalo para outros fins. Pero, obviamente, este é o caso máis sinxelo e na maioría dos países de investimento nacional e externo están baixo as mesmas condicións con respecto ás expropiacións directas (con excepción da cantidade de compensación).
A gran diferenza entre os investimentos estranxeiros e os investimentos nacionais comezan a partir do feito de que o primeiro pode acceder a un arbitraje de investimento co propósito de executar a protección concedida por TPIE. Como se explica, con todo, esta diferenza ten efectos máis aló da mera execución de dereitos. A continuación, esta premisa está ilustrada en relación coa posición preferente que os investimentos estranxeiros terían en cinco escenarios diferentes.
3.1. O dereito á exportación de produción ou actualización a medidas comerciais e fiscais
Moitos dos investimentos estranxeiros que se establecen en países agrícolas co obxectivo de producir mercadorías para exportar. Como mencionei na primeira parte deste traballo, os investimentos estranxeiros privados son xeralmente a súa expectativa a prezo internacional, mentres que os investimentos públicos estranxeiros teñen expectativas sobre a oferta do seu país de orixe. Neste sentido, hai unha historia no esquema de investimento do Acordo de Libre Comercio norteamericano (NAFTA), onde os investimentos dos Estados Unidos esixiron a Canadá para a limitación das exportacións ou debido á falta de acceso ao prezo internacional. Estes casos son relevantes para o sector agrícola, porque referíronse á exportación doutra mercadoría: a madeira. O tribunal no Papa & Talbot c. Canadá considerou que o investidor estranxeiro tiña dereito á exportación de produción, 63 e, finalmente condenado a Canadá por outros motivos vinculados. Esta decisión xerou moito debate no marco do NAFTA e os tres países socios elaboraron unha interpretación obrigatoria que ten como obxectivo alterar a fórmula de expectativas lexítimas. A premisa desta interpretación é que o capítulo 11 de Nafta non proporciona o estándar de tratamento xusto e equitativo, senón só o tratamento mínimo de acordo co dereito internacional. Tras esta decisión, o tribunal arbitral en Merrill c. Canadá decidiu nun caso similar que o Canadá non fixera ningunha declaración ou representación na exportación ou o prezo de venda de production.64 canto á normativa aplicable, este tribunal foi suxeita a interpretación obrigatoria, é dicir, ela usou o tratamento mínimo, destacando, Non obstante, que na práctica o estándar mínimo de tratamento é moi similar ao tratamento xusto e equitativo.
Co fin de analizar unha posible demanda arbitral de dereito a exportar ou cobrar o prezo internacional, é necesario ter dúas cousas presentes. En primeiro lugar, é máis probable que un tribunal de investimento aplique o estándar de tratamento xusto e equitativo. No caso latinoamericano, hai unha gran cantidade de tratados de primeira xeración actuais que se refiren expresamente a tratamento xusto e equitativo. Nunha disputa concreta, por suposto, isto dependerá do texto do tratado aplicable e da postura dos árbitros. Por agora, esta discusión só ocorreu en Nafta, ea posición parece ser que na práctica habería unha gran diferenza entre estes estándares.65 sen prexuízo desta aparente similitud, non se pode descartar que a aplicación dun ou outro estándar pode ter implicacións en casos concretos.66
Segundo, o máis importante é considerar a posición do delincuente estranxeiro investindo, tendo en conta as declaracións que o goberno do país receptor e do contido de A súa orde legal é nese momento. As leis xerais só pode xerar expectativas reducidas, mentres que as demostracións podería conceder expectativas máis considerables. Neste marco, un investidor estranxeiro que inviste para producir unha bienthistorically de exportación no país beneficiario tería argumentos para aparcar as súas lexítimas expectativas de exportación da produción.Isto non elimina certas restricións a considerarse razoables. En materia deposición, por exemplo, a creación de impostos sobre o valor previsto de explicación para o investidor, xa que os estados teñen o poder de usar a súa potencia fiscal. Non obstante, a controversia podería xurdir a partir de certos niveis de tributación que permitirían ao investidor adematizar a frustración da súa lexítima expectativa ao esperado beneficio do investimento.68
3.2. O dereito de continuar o proxecto previstos cambios dentro do paradigma regulador
O fondo no campo do arbitraje de investimento parece indicar que os cambios reguladores feitos sobre a base do marco existente no momento do investimento, facer non afectar as expectativas dos investimentos estranxeiros. O investidor estranxeiro só ten unha expectativa que os cambios son consistentes e previsibles. Para os tribunais, a existencia dun proceso administrativo ordenado e transparente é importante para determinar se o investidor estranxeiro non pode continuar con algunha actividade ou se debe adaptarse a novas condicións. Esta postura xorde de dous casos decididos baixo o TLCA: Methanex C. Estados Unidos e Glamis C. Estados Unidos.69 Segundo este contexto, paga a pena observar que non hai ningunha regra de precedentes no arbitraje de investimento, os tribunais de investimento arbitral non condenarían os estados por cambios adoptados por axencias agrícolas competentes, sempre que se axusten ao marco regulador en vigor en vigor o tempo de investimento. É importante, neste sentido, que os cambios reguladores están xustificados por evidencias científicas e que o investidor estranxeiro tivo a oportunidade de participar no procedemento.
A este respecto, paga a pena destacar dous puntos da perspectiva latinoamericana. Por unha banda, o feito de que os casos máis favorables aos estados de estados en casos de regulación por externalidades negativas tiveron os Estados Unidos como acusado xera, polo menos, algunha reserva. Hai evidencias de que os membros do goberno dese país presionaron un árbitro para que non fallase contra os Estados Unidos porque doutro xeito a continuidade de Naxta.70 por outra banda, os Estados Unidos teñen en axencias reguladoras sofisticadas e moi ben equipadas en termos humanos e técnicos. Isto significa que o mesmo estándar aplicado á actividade dos estados latinoamericanos podería arroxar diferentes resultados.
3.3. O dereito de continuar o proxecto máis importantes cambios de política ou novas preferencias sociais
En principio, os cambios de política ou as novas preferencias comunitarias terían efectos máis graves sobre o control dos investimentos estranxeiros sobre terras agrícolas. É certo que os cambios reguladores baseados en probas científicas poden implicar a prohibición de comercializar algún produto. Non obstante, é razoable pensar que as medidas reguladoras teñen un menor impacto sobre a actividade dos actores económicos e, en calquera dos casos, sería máis consistente e previsible. A decisión de cambiar unha política ou a existencia de novas preferencias sociais implica en xeral cambios máis profundos e que son menos esperados, tanto externos: para o investidor estranxeiro.71
o fondo que existe nesta área non Favorecer os estados destinatarios do investimento. No caso Tecmed C. México, segundo o tribunal, o goberno deste país xerara unha lexítima expectativa no investidor estranxeiro respecto dun proxecto sobre o tratamento de lixo e, a continuación, decidiu non renovar o permiso baseado nunha protesta social. Os árbitros non consideraron este motivo favorablemente, e condenou a México porque as medidas foron tomadas pola presión social e non cumpriron os estándares de Nafta.72. Unha postura similar tomou a corte do caso Azurix C. Arxentina referiuse a medidas sobre a concesión de augas na provincia de Bos Aires. O motivo foi de novo que as medidas foron adoptadas en virtude dunha protesta social.73 Outro caso similar foi as augas do Tunari C. Bolivia, onde o goberno dese país viuse obrigado a abandonar a concesión para a subministración de auga potable en Cochabamba sen efecto. Este arbitraje, porén, non alcanzou a fase de resolución, xa que o investidor estranxeiro retirou a demanda como resultado da crecente presión internacional.74
A distinción entre os cambios reguladores e os cambios motivados nas preferencias sociais serían moi importante en asuntos agrícolas. A base para xulgar as medidas públicas son sempre os dereitos dos investimentos, as súas expectativas segundo a fórmula utilizada polos árbitros de investimento.No marco destas expectativas, existentemente, habería unha gran diferenza se a medida pública preséntase como a resposta a unha externalidade negativa producida pola actividade do investidor estranxeiro, especialmente se se descoñece no momento do investimento – ou como un cambio político, imprevisible e alieníxena ao investidor.
Neste marco, paga a pena mencionar que importantes cambios na propiedade intelectual ou a non realización de certos cambios, poderían comprometer os investimentos en biotecnoloxía, unha cuestión moi relacionada coa agricultura. Na medida en que as empresas dedicadas á biotecnoloxía poderían demostrar o seu carácter de investidores estranxeiros, tamén identificando o seu investimento no marco do TPIE, podería considerar que os seus dereitos de propiedade intelectual están sendo violados. No caso de Colombia, por exemplo, a situación na que se atopan os productores de sementes estranxeiras baixo o libre acordo comercial cos Estados Unidos, podería xerar calquera responsabilidade polo Estado. Cómpre lembrar que Colombia asumiu unha obrigación de patentes internacionais e respectar os dereitos de propiedade intelectual sobre as sementes. A suspensión deste cambio lexislativo, en gran medida, debido á importante protesta social ocorreu durante o 2013 e principios de 2014.75
3.4. O dereito de recibir unha compensación contra as reformas agrarias ou os programas de reparación histórica
en América Latina, a cuestión da reforma agraria ten unha forte historia histórica. Os coeficientes de concentración da Terra na rexión son os máis altos do mundo. 76 en países como Colombia, ademais, este tema ten unha gran noticia baixo as negociacións de paz da Habana.77 segundo a orde legal da maioría da maioría dos países de A rexión, a expropiación da terra para a redistribución debe ser compensada .78 TPIE non innova neste punto, pero pode ter algúns efectos ligados ao fortalecemento dos dereitos dos investimentos estranxeiros.
O primeiro efecto é que estes tratados poden constituír unha escusa do Estado para non avanzar con reformas agrarias ou programas de reparación histórica. A situación da comunidade de Sawhoyamáxica en Paraguay é un exemplo deste escenario. Paraguay comprometeuse tanto polas súas leis nacionais como pola Convención Interamericana sobre Dereitos Humanos para devolver as súas terras históricas a esta comunidade. Con todo, o goberno deste país negouse a cumprir coas expropiacións porque as terras estaban en poder dos investimentos alemáns que estaban protexidos por un TPIE. Neste contexto, o Tribunal Interamericano de Dereitos Humanos ordenou a Paraguai cumprir as súas obrigacións, co argumento de que a protección do TPIE debería ser compatible coa Convención Interamericana. 79 A razón feita por Paraguay non foi coidada porque o TPIE non prohibe a expropiación, senón que o suxeita ao pago dunha compensación. Non obstante, os dereitos dos investimentos estranxeiros poden crear o mesmo problema que México enfrontou durante a reforma agraria do inicio do século XX: a maior cantidade de compensación.80
Outro parágrafo merece a iniciativa sudafricana de reparación de reparación Dereitos sobre recursos mineiros, sen timificar a decaproducción do investidor estranxeiro. Mentres o sector non se pode comparar coa agricultura, o exemplo serve para ilustrar TpIconcences. A reparación histórica da lei modificou os dereitos dos investimentos estranxeiros que se superponen ás minas e suxeitáronas para cumprir unha serie de requisitos favorecidos ás persoas vítimas do apartheid. Isto levantou unha arbitra arbitral internacional por parte dalgúns investimentos estranxeiros, as súas lexítimas expectativas foron afectadas. O caso forestal. Sudáfrica nunca alcanzou unha resolución final, como resultado dun acordo entre os investimentos e o goberno sudafricano.81
3.5. O dereito de manter o seu plan de negocio a unha crise alimentaria
A seguridade alimentaria do país receptivo de investimento podería ser unha cuestión de controversia. Durante a crise alimentaria de 2008, varios países prohibiron a exportación de produtos agrícolas.82 A existencia dunha crise alimentaria, xa que mostra este antecedente, pode ser o estado receptor do investimento para tomar medidas que limitan a expectativa dos investimentos estranxeiros. En principio, unha crise alimentaria melloraría estas medidas, sen prexuízo dos dereitos dos investimentos. Noobstant, o antecedente dos casos contra a Arxentina pola crise económica ten un escenario máis incerto. Hai casos decididos contra a Arxentina a pesar da emerxencia, 83 e unha serie de decasiones nas que a emerxencia xustificou as medidas adoptadas polo país, pero só por un determinado período.84 casos contra Arxentinahan deixaron dúas leccións. O primeiro é que, aínda que a crise arxentina era proporcionalmente proporcións, non sempre os tribunais fallaron a favor deste país. O segundo é que é importante ter en conta en que medida o receptor de investimento podería ter unha coadia para xerar a crise. No casón unha crise alimentaria xeneralizada, ademais, será necesario considerar que o caso implicará a emerxencia tanto do país receptor como do país deOd A partir de investimentos estranxeiros. Isto, sen dúbida, podería desempeñar un papel nunha polémica.
Conclusións
Este traballo analizado en que medida os dereitos de propiedade dos investimentos estranxeiros son diferentes aos nacionais con respecto a todo e Ventura agrícola. En determinadas circunstancias, TPIE e arbitraxes de investimento poden transformar as expectativas de negocios do investidor estranxeiro específica dos seus dereitos. Esta definición do contido dos dereitos é fundamentalmente afectada a relación entre investimentos e estados. As medidas que os estados poden levar sen ter que pagar unha indemnización dependen dos dereitos substanciais dos investimentos. As leccións que xorden da análise realizada son moi divertidas para comprender a relación entre os investimentos estranxeiros na agricultura e os estados, especialmente desde a posición dos paísesLatinamericans. Os Estados deben ter coidado tanto mediante a sinatura de contratos como fan declaracións para os investimentos estranxeiros, prestando atención á ordenanza xurídica cando promoven o investimento estranxeiro. Nos asuntos agrícolas, en todas as cousas, os países deben proporcionar axencias reguladoras profesionais con capacidade de disposición científica para xustificar medidas reguladoras. Isto axudaría a protexer unha determinada capacidade de estados para adoptar medidas reguladoras sen pagar unha compensación. O principal problema presentado por TPIE refírese a cambios depolíticos tras novas preferencias ou demandas de comunidades. Os cambios que non requirirían a compensación de pagos aos investimentos nacionais non poderían afrontar os investimentos estranxeiros sen pagar fóra de compensación ou, mesmo caso, sen pagar maiores compensacións. Aquí é onde os dereitos de Losinversors estranxeiros poden facer unha gran diferenza.