A Lei de matrimonio 26618
-Augusto C. Belluscio
-Fuente: Abelédo Perrot 14-12-2010
i . matrimonio sexual neutro
entrou en vigor a Lei 26618, que introduce no noso país a posibilidade de matrimonio homosexual por sexualmente neutras todas as disposicións relativas á contratación, permitindo así que a unión conxugal de dous persoas o que sexa o sexo dun e outro.
Arduas pero non prolongados foron as disputas ao redor da posibilidade desta reforma trascendental dunha institución básica da lei da familia arxentina, polo que é conveniente examinar polo menos sucinta os argumentos principais desenvolvidos a favor e contra a innovación, pero Non antes de destacar o deplorable procesamento do proxecto no Senado da Nación. Ao contrario da maioría clara a favor da reforma que alcanzou na Cámara de Deputados, o Senado non tiña ata o último momento a posibilidade de coñecer o que ía ser o criterio que triunfaría, falta de definición que non se produciu Por razóns plausibles, xa que non pode deixar de sinalizar, a vergoñosa actitude dalgúns lexisladores foi, en definitiva, que inclinaba o equilibrio da decisión. De feito, en cuestión de tal importancia para a sociedade, non é concebible que algúns deixen de participar na votación a través da súa ausencia do recinto, especialmente a través dos dispositivos de estar ausente do país, participando nunha misión internacional na que a súa presenza era Superfluous. Nin a xente nin as provincias elixen os seus representantes no Congreso para participar en actividades turísticas cando se necesitan intervir en debates e votación. Menos aínda é admisible, o procedemento inestimable de algúns senadores que recoñeceron a votou contra as súas conviccións por solidariedade política ou para garantir a axuda económica do goberno federal ás súas provincias. Con tal antecedente e independentemente doutros vicios que conteñan, a lei naceu, naceu pola falta dun pronunciamento por maioría clara dunha das cámaras ea ignorancia da verdadeira opinión das persoas da capital federal e as provincias.
A discusión pública que precedeu a sanción da lei mostrou algúns argumentos inconductores ou irrelevantes para a toma de decisións.
Primeiro de todo, non se poden aceptar razóns de orde relixiosa. Non importa o que o matrimonio homosexual sexa contrario ás ensinanzas dun certo credo, a circunstancia que está profesada pola maioría da poboación non pode levar á lexislación civil a seguir os seus criterios.
Nin son argumentos esaxerados, como que a admisión do matrimonio homosexual abre o camiño á admisión doutras aberraciones, como o matrimonio do grupo ou a unión sexual de persoas con animais. Estas son simples especulacións sen ningunha fundación.
Igual inconducente é enfatizar a esterilidade forzada das parellas do mesmo sexo. Aínda que a procreación é un dos propósitos do matrimonio, a imposibilidade material de procreación non impide a súa celebración ou afecta a súa validez, e lonxe dos tempos bíblicos ao crecer e multiplicado era necesario para a conservación da especie e ata dos alberdianos Que gobernar era poboar, o panorama etnográfico e económico actual está máis preto das previsións catastróficas malthusianas. Aínda que non se poida afirmar que a poboación mundial creceu en proporción xeométrica e recursos na proporción aritmética, non pode ignorar o grave perigo que representa o aumento da poboación persistente, co consecuente risco de destrución ambiental e, en suma, de vida no planeta. Para o resto, que os homosexuais son impedidos por casarse entre si non significa de ningún xeito que sexan inclinados ao contraer un matrimonio heterosexual e a descendencia de procreación.
En relación á posible afectación da familia baseada no matrimonio heterosexual tradicional, non é ben comprendido o que pode producir desde a formación de parellas homosexuais ou non-cohabids entra a liberdade das accións privadas dos homes que garante art. 19, CN. Ademais, é máis que obvio que, neste asunto, os costumes dos demais non afectan a súa propia.
Nin é certo que os tratados internacionais con valor constitucional no noso país impoñen a heterosexualidade do matrimonio. Así, a arte. 16, para.1, Declaración Universal dos Dereitos Humanos, aprobada pola Asemblea das Nacións Unidas en 1948, di que “os homes e as mulleres, a partir da idade nubile, teñen dereito … para casar e atopar unha familia”; Art. 17, para. 2 , da Convención Americana sobre Dereitos Humanos, que “é recoñecido o dereito do home e da muller a casar e atopar unha familia …”; E a arte. 23, para. 2, Pacto Internacional sobre Dereitos Civís e Políticos, que “recoñece o dereito de home e das mulleres a casar e atopar unha familia se ten idade para iso”. Pero ningún deles di expresamente que o matrimonio debe celebrarse entre un home e unha muller , nin di o contrario, xa que no momento da súa adopción a posibilidade de matrimonio entre dúas persoas do mesmo sexo nin sequera era unha fantasía da mente máis desviada.
no campo oposto, insistiu en crear A figura do “matrimonio igualitario”, que non ten sentido desde a igualdade ante a lei non está aquí xa que, a medida que o Tribunal Supremo de Xustiza foi afirmado ao longo da súa existencia, mesmo con apoio no Tribunal Interamericano de Dereitos Humanos, “O principio de igualdade de todas as persoas antes da lei non é outra cousa que o dereito de non establecer excepcións ou privilexios que exclúen un dos que se outorga a outros en igualdade Son circunstancias (González, Joaquín V., “Manual da Constitución Arxentina”, Ed. Estrada, 1898, n. 107, p. 126). Non todo o tratamento xurídico diferente é debidamente discriminatorio porque non toda a distinción do tratamento pode considerarse ofensiva da dignidade humana. Hai certas desigualdades de feito que poden ser traducidas a desigualdades xustificadas de tratamento legal, que expresan unha relación proporcional entre as diferenzas obxectivas e os fins do estándar (Corte IDH, opinión consultiva OC 4/1984 de 19/1984, Serie A, n. 4, CAP. IV, parágrafos 56 a 58) “(Nota). Polo tanto, “non danan o dereito de igualdade, as distincións feitas polo lexislador por suposicións que se consideran diferentes, sempre que non sexan arbitrarias, nin obedecen os propósitos de persecución inxusta ou privilexio indebido, senón a unha causa obxectiva que fundouse no tratamento diferente “(Nota).
Todos estes motivos son combinados para concluír que a prohibición do matrimonio entre as persoas do mesmo sexo non viola a igualdade ante a lei que asegura o artigo 16 da Constitución. Co anteriormente mencionado Palabras dos tribunais máis altos na orde nacional e na interamericana, sen excepción ou privilexio que exclúe un dos cales é concedido a outros en circunstancias iguais porque tampouco é un privilexio de parellas heterosexuais nin as circunstancias de dúas persoas do mesmo Sexo como as de dúas persoas sexuais diferentes. É unha desigualdade de feito que non foi imposta pola lei, pero nace do sexual Señora do Xénero Humano, que é común con todos os animais superiores, o que xustifica a desigualdade xurídica porque expresa unha relación proporcional entre as diferenzas obxectivas e os fins do estándar. Non medía a arbitrariedade ou propósito de persecución inxusta ou privilexio indebido, senón unha causa obxectiva que deu terras para o tratamento diferente.
E se non hai circunstancias iguais entre a parella heterosexual e homosexual, non hai discriminación. Neste aspecto, é ilustrativo un recente fracaso do Tribunal Europeo de Dereitos Humanos, o que descarta a idea de que constitúe a denegación de acceso ao matrimonio con parellas homosexuais. O Tribunal, que xa aceptou que a relación sexual e emocional dun compañeiro do mesmo sexo constitúa “A vida privada”, nese caso tamén admitiu que configurará a “vida familiar” -expression empregada pola arte. 8, Convención Europea sobre Dereitos Humanos – e, en consecuencia, merecía a protección concedida pola lei comunitaria. Pero xulgou que, para que a protección se o suficiente para a alternativa da unión de feito rexistrada, que revisou un estatuto xurídico igual ou semellante ao matrimonio, xa que non houbo consenso entre a maioría de europeos declara conceder o matrimonio homosexual a condición de casamento; E iso, ao non observar que as diferenzas entre ela e que afectaron directamente aos reclamantes, non se puido considerar mediar a discriminación (nota).
Así como a natureza humana é a circunstancia que os sexos son diferentes e complementarios que ao longo da historia da raza humana, o matrimonio non foi máis que a consagración legal da unión entre aqueles que o fan falso da extensión de A denominación a unha situación diferente, que ata algunhas décadas non recibira esta consagración en calquera orde legal, e non precisamente porque a homosexualidad fora ignorada.Polo tanto, non podo deixar de compartir a opinión dun autor francés, que expresa que a dualidade dos sexos como unha demanda fundamental para o matrimonio “proceda, o hábito inmental, dunha evidencia milenaria. A dualidade dos sexos é o postulado de todos os Dereito de matrimonio “(Nota).
, é a razón e non a relixión sobre a base da natureza humana fai matrimonio unha institución baseada na diversidade dos sexos dos seus membros. O lexislador é impotente para modificar esa realidade do matrimonio de matrimonio coa unión homosexual; así como non pode decretar que un réptil convértese en mamífero, non pode converterse en matrimonio o que non é. A combinación da unión homosexual coa unión dos sexos é un artificio e non un acto destinado a poñer un fin a unha suposta discriminación.
Finalmente, a invocación sentimentalide que o amor pode existir entre persoas de diferente sexo como entre outros, nada ten que facer AQ Uit. Se é aconsellable que a celebración do matrimonio sexa alcanzada por amor, nin a súa ausencia é unha causa dunha lei nulada ou a súa desaparición é causal de divorcio sempre que non se transfire en insulto. O matrimonio civil é a regulación legal das relacións intersexuais e non outra cousa.
Pero hai unha arrogancia lexislativa, que modificando a arte. 220, INC. 1, CCIV., En arte. 6 da lei establécese como unha causa de caducidade da acción de matrimonio de matrimonio debido á falta de idade legal, o feito de que “os cónxuxes, … calquera idade, se concibiron”. Esa redacción, aínda que en función do seu Sensación de omnipotencia, conduce a unha norma que asume que non só as mulleres senón tamén o home pode concibir. É que sen alcanzar a definición de concibir o dicionario da Real Academia Española no seu terceiro significado (nota), que pode ser aceptable para un español pero é brutal ou amante por un americano, está perfectamente claro que a muller concibe e o home engendra, polo que se no matrimonio homosexual feminino unha das mulleres – por medio de inseminación natural ou artificial con semen dun terceiro – pode concibir , no home homosexual, non hai unha concepción posible e no heterosexual só pode concibir a muller. O lexislador non pode modificar a natureza ao decrear que unha norma legal pode facer a Conciba Man. O seu desexo de igualdade non é suficiente para tal efecto.
Se quería proporcionar parellas homosexuais de protección ou regulación xurídica, non era necesario interlear situacións de descarga, pero foi suficiente para facer o que os países do primeiro mundo fixeron ata agora, con Francia á cabeza: Regular o Unión homosexual a través do Pacto Civil da Solidariedade (nota) ou, como se chama noutros países, a asociación rexistrada, con normas adecuadas de carácter contractual e non institucional.
Noutro aspecto, causa alarma a vista derramada nun artigo xornalístico que “o matrimonio gay é unha tendencia imparable, non tanto para as consideracións éticas senón por razóns económicas. O turismo gay é de preto do 15% do mercado mundial de turismo, segundo estimacións e poucos países perderán a oportunidade de perde-lo. “Como tamén provoca a información que, segundo o Ministerio de Turismo de México, gays gastan máis cartos de vacacións que os heterosexuais, polo que o seu país busca activamente ese mercado desde o turismo gay , por si só, informa 6500 millóns de dólares por ano. A conclusión do artigo é que “o que comezou como unha cruzada de dereitos civís terminará impoñendo por razóns económicas” (nota).
En realidade, por mal xeito o mundo vai se a economía está autorizada a prevalecer sobre a ética.
II. O estándar básico: a arte. 172, CCIV.
Ao ingresar 1888 matrimonio civil na lexislación arxentina, incluíuse a regra de arte. 14, Lei de matrimonio civil 2393, que organizou: “É esencial para a existencia do matrimonio, o consentimento da contratación, expresado ante o público a cargo do Rexistro Civil. O acto que asegura de calquera destes requisitos, non producirá efectos civís, mesmo cando as partes tiñan boa fe “.
Deste xeito, para consolidar a innovación transcendental, esta lei propúxose poñer o acento sobre a consideración do matrimonio civil como o único con efectos xurídicos , eliminando a posibilidade de tal xeito que foron recoñecidos ao puramente relixioso; rigor que se acentuou na arte. 110, que estableceu penalidades severas, mesmo criminal – para ministros, pastores ou sacerdotes, de calquera relixión ou secta que chegou ao Festa dun matrimonio relixioso, sen ter á vista o acto de matrimonio civil (nota).Entón púxose en liña coa doutrina francesa da época, na que predominaba o criterio que era innecesario que a lei estableceu a variedade de sexos porque un requisito esencial non tiña que ser expresamente incluído xa que non podía producir efectos legais O supostamente celebrado por persoas do mesmo sexo, foi porque é inexistente ou admitindo a existencia de nulidades virtuales (nota); Criterio seguido últimamente polo Tribunal de Casación confirmando o fracaso das jurisdiccións máis baixas que consideraban un matrimonio homosexual realizado polo alcalde da comuna de B?, Mediante o que segundo a lei francesa, o matrimonio é a unión dun home e un Muller, un principio que non está contradicido por ningunha das disposicións da Convención Europea sobre Dereitos Humanos ou a Carta de Dereitos Fundamentais da Unión Europea (Nota). Por iso, importante doutrina arxentina dos séculos XIX e XX, cuxa posición compartida, argumentou que este foi unha suposición de falta de matrimonio (nota).
Esta opinión doctrinal foi traída pola Lei 23515 á arte. 172, CCIV., Que foi así escrito: “É esencial para a existencia do matrimonio, o consentimento total e gratuíto expresado persoalmente polo home e unha muller ante a autoridade competente para celebralo. O acto que carece de que calquera destes requisitos non producirá Efectos civís Aínda que as partes obtiveron de boa fe, salvo o establecido no seguinte artigo “. Fóra da inclusión indebida no texto – motivado pola inserción sindical proposta polo entón senador Fernando da Rúa- da referencia ao carácter” Full E libre “do consentimento, que é un requisito de validez e non de existencia do acto, a innovación foi referirse á súa expresión por home e muller, o que deixou claro que a identidade dos sexos tamén era un motivo de inexistencia. Parece que nesa época o lexislador preveu un futuro que pouco ou nada se evitou e decidiu excluír expresamente os eventuais efectos xurídicos dun matrimonio homosexual.
Finalmente, a arte. 1, a Lei 26618 implica un cambio copernicano consagrando a indiferenza debido ao sexo da contratación nos seguintes termos:
“É esencial para a existencia do matrimonio, o consentimento total e gratuíto que se expresa persoalmente por ambos contratantes contra a autoridade competente a Celebra-lo.
“O matrimonio terá os mesmos requisitos e efectos, independentemente de que a contratación sexa do mesmo ou de sexo diferente.
“O acto que carece de calquera destes requisitos non producirá efectos civís aínda que as partes obteñadas de boa fe, agás o establecido no seguinte artigo”. Sen dúbida, esta disposición está inspirada no texto actual do código español Civil, cuxa arte. 44, con para. 2 Incluído pola Lei 13/2005, ten:
Home e mulleres teñen dereito a casarse de acordo coas disposicións deste Código.
“O matrimonio terá os mesmos requisitos e efectos cando a contratación sexa do mesmo ou de sexo diferente”. Como se pode ver, a modificación é substituír a referencia ao home e á muller ao contratar e engadir un segundo parágrafo, obviamente Tomado da lei española. Esta é a regra básica da reforma, segundo a cal son modificados só formalmente, para adaptalos a Sex Neutrality, Arts. 144, Inc. 1, 188, 264, INC. 1, 264 TER, 272 , 287, 291, 294, 307, 324, 352, 355, 356, 360, 476, 478, 1275, Inc. 2, 1299, 1300, 1301, 1315, 1358, 2560, 3292, 3969 e 3970. As restantes reformas do código e da lei especial merecen unha consideración, aínda que os lexisladores estiveron mal crendo que simplemente implicaban esa adaptación.
Engádelle o estándar complementario de arte. 42 da lei, que establece: “Todas as referencias á institución de O matrimonio que contén o noso sistema xurídico será entendido Tamén aplicables tanto o matrimonio constituída por dúas persoas do mesmo sexo que a que constituíu dúas persoas de diferente sexo. Os membros das familias cuxa orixe é un matrimonio constituído por dúas persoas do mesmo sexo, así como un matrimonio constituído por dúas persoas de diferente sexo, terán os mesmos dereitos e obrigacións. Non se pode interpretar ningunha regra do sistema xurídico arxentino que non se aplica no sentido de limitar, restrinxir, excluír ou suprimir o exercicio ou o disfrute dos mesmos dereitos e obrigas, tanto ao matrimonio constituído por persoas do mesmo sexo e que formado por dous persoas de diferente sexo “.
III.Os deberes e dereitos dos cónxuxes
Dado que para o novo matrimonio heterosexual e matrimonio matrimonio son o mesmo, tamén serán os mesmos dereitos e deberes dos cónxuxes … Haberá, polo tanto, entre os homosexuais casados con cada un Outros, deberes de fidelidade, asistencia, comida, convivencia e débito conxugal.
Pero isto resulta en situacións paradoxales. En primeiro lugar, o mesmo feito produce consecuencias diferentes en función de se é unha parella heterosexual ou homosexual. A pretensión de que a muller acceda ás prácticas antinaturales foi considerada por moito tempo como un grave insulto (nota); No matrimonio homosexual, polo menos no masculino, a pretensión que o outro marido ten acceso a prácticas antinaturales simplemente será o cumprimento do débito conjugal. É que no matrimonio heterosexual este é o deber de prestar ao sexo co outro cónxuxe, que só nos permite esixir que estas relacións sexan enfatizadas de forma normal (nota). Pero na parella homosexual que é materialmente imposible.
Noutro aspecto, no matrimonio heterosexual, considerouse a homosexualidad do marido (nota) ou a vinculación da esposa con outra muller, aínda non probada a homosexualidad, si dá un pábulo a comentarios escandalosos en dignidade o marido (nota). No homosexual, é a heterosexualidade dun dos membros ou a vinculación con outra persoa de distinto sexo, se dá un pan de pango a escandalosos en desacordo da dignidade do cónxuxe, será grave lesións? A resposta afirmativa a estas preguntas implicaría que o dereito condenará a unión normal dos sexos.
IV. O nome das persoas casadas
a arte. 8, Lei 18248, segundo o texto adoptado pola Lei 23515, ao mesmo tempo, respectando un hábito arraigado no país desde a era colonial eo principio de igualdade xurídica dos cónxuxes, estableceu que “será opcional para a muller casada , engade ao seu apelido que do marido, precedido pola preposición de ‘”‘ ‘A nova lei aclara que esta opción vale só para a muller casada cun home. Non se decidiu suprimir calquera referencia ao suxeito para impoñer que cada un dos cónxuxes leve o seu propio apelido, que non ten que cambiar para o matrimonio, nin se dobleu a máis lexislacións modernas que dan a elección dos cónxuxes para elixir un apelido común. Con todo, é Simplemente recoñecendo que neste último caso é que correría o risco de consolidar o novo hábito que as mulleres casadas serán coñecidas polo apelido dos seus maridos, o que constitúe un forte golpe á igualdade legal.
Tamén agrega un parágrafo segundo segundo o cal “en caso de matrimonio e Neste pobo do mesmo sexo, será opcional para cada cónxuxe engadir ao seu apelido o seu cónxuxe, precedido pola preposición. Non sei se a opción conferida entrará nos hábitos dos homosexuais, pero facelo neste momento pode ser grotesco.
Art. 9 da mesma lei, primeiro e segundo parágrafo, que alude ao caso de separación persoal, modifícase a aclarar que é a muller casada cun home.
dous novos parágrafos, o terceiro eo cuarto, engádense, que contemplan o caso do matrimonio homosexual, dando unha solución similar, así redactado:
“Decreated separación persoal, será opcional para cada un dos cónxuxes dun matrimonio entre A xente do mesmo sexo leva o apelido do outro.
“Cando hai motivos serios, os xuíces, a petición dun dos cónxuxes, poden prohibir o outro uso separado do apelido conxugal. Se o cónxuxe optou por usalo, decretou que o divorcio de conexión perderá tal dereito, salvo que se acordou ou que o exercicio da súa industria, o comercio ou a profesión fose coñecido e para as súas actividades. ”
en arte. 10, referíndose ao caso da viuvez, a expresión “a viúva” é substituída por “a viúva ou a viúva”, que ambos están autorizados a requirir a eliminación do apelido conxugal antes do rexistro do estado civil. Por unha banda, mantense o erro do estándar orixinal, xa que non se sabe por que esta facultade é dada ao rexistro se non hai anotación que debe ser modificada: o matrimonio non está rexistrado marginalmente no certificado de nacemento, que é o instrumento desde o que son o nome e apelido. Por outra banda, hai unha inconsquencia no caso do matrimonio homosexual feminino xa que non pode haber apelido “marital” se non hai marido. En calquera caso, debería dicirse “apelido do cónxuxe”.
V. A nulidade do matrimonio por falta de idade legal
art. 220, INC. 1, referíndose á acción de matrimonio nullity por falta de idade legal, modifícase para adaptala a neutralidade sexual impresa no matrimonio.A terceira parte do parágrafo xa foi escrita do seguinte xeito: “Non se pode esixir a nulidade despois de que o cónxuxe ou os cónxuxes alcanzasen a idade legal se a cohabitación continuase, ou, calquera idade, se concibiron.” Br> deixando de lado o Posibilidade estraña que os menores están gañando matrimonio homosexual, a verdade é que a que redactou esta disposición ignora o significado do verbo “concibir”. Mentres expresei anteriormente, quen concibe é a muller, non o home, e usando o verbo en plural é unha tontería porque non poden concibir a dúas mulleres á vez. Ben, Vélez Sársfield referido á arte. 70 do texto orixinalmente desde o código a “A concepción no seo maternal”. En consecuencia, que os cónxuxes “concibiron” é tan imposible no matrimonio homosexual como no heterosexual.
Terá que entender, entón, que no matrimonio heterosexual non cambiou nada: o texto debe ser lido como o anterior. Pero no home homosexual o feito de que causa a caducidade da acción non pode ocorrer por mor da simple razón pola que a natureza (si, a natureza!) Fai que o home non concibe porque non ten uterio ou gonadas que producen óvulos susceptibles se fertilizados. E na muller homosexual pódese presentar outra situación paradoxal: se a muller menor ten relacións sexuais con un home e queda embarazada, o feito de extinguir a anulación do seu matrimonio, que non se contratou precisamente con ese home.
VI. Efectos da separación e divorcio: Garda de nenos
non cambia o primeiro parágrafo da arte. 206. Por conseguinte, mantense pola regra que se un dos cónxuxes “tiña fillos de ambos baixo o seu cargo, aplicará as disposicións relacionadas coa autoridade parental”. Por certo, a norma tamén está clara se está casada heterosexual. Se é homosexual, aplicarase a nenos adoptivos xa que a natureza (de novo a natureza!) Evita – no feminino, polo menos por agora, e sempre que non sexa practicado, legal ou ilegal, a clonación do óvulo dun dos As mulleres con calquera célula do outro corpo – que hai fillos biolóxicos dun par de persoas do mesmo sexo.
Na segunda parte, por outra banda, é innovador separando os supostos do matrimonio heterosexual e homosexual . Das menores de cinco anos. É aquí onde, precisamente, a diferenza é relativamente xustificable. Aínda que nada cambiará na interpretación xudicial, xa que en ambos casos, como no de cada cinco anos, que importa e que importou Sempre aos xuíces – é o interese do neno, foi entón unha regra xeral que a colleu. En definitiva, se o xuíz debe elixir o cónxuxe máis adecuado é porque isto é beneficioso para o neno e, ao revés, o interese do neno aconsella a elixir o cónxuxe máis adecuado. A suposta inconstitucionalidade da norma relativa a nenos menores de cinco anos de matrimonios homosexuais (nota) non está xustificada por falta de interese na súa declaración xa que non sente un principio absoluto senón limitado polo mellor interese do neno.
Repetir que, como un par de persoas do mesmo sexo non pode ter fillos biolóxicos, no matrimonio homosexual estas regras aplícanse aos adoptados. Pola mesma razón, no devandito matrimonio, os cónxuxes non son os pais, de xeito que a última parte do artigo, que non altera a norma anteriormente en vigor, segundo a cal os máis de cinco anos de idade, en ausencia de acordo, Estará a cargo, estará ao mando. De quen o xuíz considera máis adecuado – aplícase aos adoptantes, non aos pais.
VII. Donacións nupciais
a regra xeral. 1217, INC. 3 do código, é ampliado ao permitir que as doazóns matrimoniales non só as que o marido faga a muller senón “as doazóns que un futuro cónxuxe fixo ao outro”.
fóra do uso da disposición dentro dun réxime xurídico imperativo e A súa notoria ausencia de uso no noso país, o criterio de Vélez Sársfield é abandonado, exposto no título “da Sociedade Conjugal”, segundo o cal a doazón da muller ao marido “importaría só mercar un marido”. Do Reforma en diante, é lícito comprar un marido ou unha esposa. Por conseguinte, o artigo 212 é modificado, referíndose á revogación das doazóns do matrimonio polo cónxuxe inocente en caso de separación ou divorcio por mor dun só desde os cónxuxes, a Adaptalo á posibilidade da súa realización en todos os casos. O novo texto di: “O cónxuxe que non causou a separación persoal e que non reclamou este nas supostas artes. 203 e 204, pode revogar as doazóns feitas ao outro cónxuxe na convención do matrimonio. ”
VIII. Donaciones a terceiros
a modificación da arte. 1807, INC.2 do Código, parece unha simple adaptación á posibilidade de matrimonio homosexual. Non obstante, dicindo que non poden facer doazóns “o cónxuxe, sen o consentimento da outra, ou a autorización complementaria do xuíz, do inmobiliario do matrimonio”, ten as seguintes implicacións:
1) adapta ao principio de igualdade xurídica dos cónxuxes, porque no matrimonio heterosexual a mesma prohibición que o marido aplícase ao marido.
2) A reiteración dos termos da disposición orixinal non pode significar senón o mantemento dos criterios que para as doazóns de gran propiedade non é suficiente co “Asento” do outro cónxuxe, pero é necesario “consentimento”. Cómpre mencionar que non é só da súa conformidade, senón que debe actuar como parte tamén doador a pesar de non ter o dominio da cousa. Con outra interpretación, a norma sería inútil xa que sería suficiente coa arte. 1277. Pero unha inconsistencia permanece: xa que o consentimento é un elemento esencial dos contratos, é inconcibible que poida Ser subministrado por unha autorización xudicial. A mala práctica é que se usa no artigo mencionado, que usa “consentimento” en sentido que non sexa correcto na técnica legal.
IX. A Lei de Sucesión do Cónxuxe Survivente
Art. 3576 bis, CCIV. Legiscete dereito de sucesión da viúva sen fillos nas sucesións dos sogros. Independentemente da esencia xurídica deste dereito, non pode ser aplicado como a viuvez do matrimonio homosexual, en que non hai necesariamente unha viúva (xa que pode haber un viúvo) nin un prefalcido (porque pode haber unha esposa prefalida).
A norma debe ser interpretada, entón, segundo a arte. 42 da lei, por riba da transcrición. Con todo , a aplicación desta disposición suscita unha dúbida: aplica só a viúva dunha muller ou tamén o home de viúvo dun home? Ambas as respostas son discriminatorias. Se só se aplica ao primeiro, é discriminado contra o segundo. Se é así tamén se aplica ao segundo, Está discriminado contra o viudo do matrimonio heterosexual en relación ao viudo do matrimonio homosexual.
True é que se argumentou, aínda fallou, esa arte. 3576 bis é inconstitucional porque discrimina a viúva con respecto á viúva, pero ao meu xuízo a discriminación a favor das mulleres non está prohibida polo dereito internacional, que tenden a levantar as mulleres ao mesmo estado legal que o home, pero non ao inverso A continuación, a única solución reside na modificación do estándar ou a retroceder.
X. O apelido do adoptado
sen dúbida que os matrimonios homosexuais poidan adoptar, a nova arte. 326 regula o apelido dos adoptados nese caso.
Para iso, engádense dúas novas cláusulas ao segundo parágrafo, que din así: “No caso de que os cónxuxes sexan do mesmo sexo, a petición destes pódense adoptar para tomar o apelido composto polo cónxuxe desde o que el tiña o primeiro apelido ou engadiu ao primeiro, primeiro do outro. Se non hai acordo sobre o que apelido o adoptado tomará, se está a ser composto, ou como se integrará, os apelidos serán organizados alfabéticamente “.
Unha solución específica para o adoptado por dúas mulleres ou por dous homes.
Ademais, engádese o artigo 12, a Lei 18248:” Se unha muller ou un home casado é tratado con sexo cuxo cónxuxe non o fará Adoptar o neno, levará o apelido de só fala, a menos que o cónxuxe autorizase expresamente a impoñer o seu apelido. Cando o adoptante era unha viúva ou viúva, o adoptado levará o seu apelido de nome único, a menos que existía causou causas para impoñer a de casado / o “.
Deixar de lado a tontería de ignorar que na lingua española, como polo menos en todos os latinos, o xénero masculino úsase para comprender ambos xéneros, solución que non é discriminatoria, senón gramaticalmente correcta; En caso contrario, sería máis discriminatorio, pero a favor do xénero feminino o superfluo “casado / o” e “single / ou” para o primeiro colocado por ela en lugar de igualarlles, que neste caso é imposible. Pero o que é estraño é que fóra do caso da viúva, o apelido adoptado leva o apelido do padrasto ou a madrasta e non a do adoptante.
XI. O apelido sobre filiación matrimonial
As artes son modificadas. 36, INC. C, Lei 26413 e 4, Lei 18248.
No primeiro, que afirma os requisitos das inscricións de nacemento, engádese que se debe facer a mención “no caso de fillos de matrimonios entre persoas do mesmo sexo, o Nome e apelido da nai eo seu cónxuxe e tipo e número de documentos de identidade respectivos “.
No segundo, referíndose ao apelido dos nenos extramaritales, engádense as seguintes regras no primeiro parágrafo: “As persoas maiores de cónxuxes do mesmo sexo tomarán o primeiro apelido de calquera deles. A petición destes pode rexistrar o apelido composto polo cónxuxe desde o que tiña o primeiro apelido ou engadindo o do outro cónxuxe. Se non houbo acordo sobre o que apelido o adoptará, se se debe compoñer ou como será integrado, os apelidos serán organizados alfabeticamente. Se o interesado verá o apelido composto do cónxuxe desde o que o primeiro apelido, ou o do outro cónxuxe, pode solicitalo antes do rexistro de estado civil desde 18 “. Ademais, Engádese un parágrafo de acordo co que “todos os nenos deben levar o apelido e a integración composta que se decidiría para o primeiro dos nenos”.
É difícil entender cal é o significado destas disposicións desde que os nenos de matrimonio son nenos biolóxicos e os matrimonios homosexuais só poden ter fillos adoptivos. O último nome de regulación deste último aparece na nova arte. 326. Parece que o lexislador comezou unha vez máis, agrava a suposta igualdade, ao superar a natureza estatal que dúas persoas do mesmo sexo poden procrear.
É que, como di Zannoni, “unha discriminación inevitable entre o matrimonio homosexual e o heterosexual: o primeiro non pode xerar bioloxicamente fillos comúns. E isto, á súa vez, pode provocar novas discriminacións en detrimento dos nenos que, por iso razón, orfos de pai ou nai nacen “(nota).
Debe notarse aquí que a lei holandesa – a primeira que admitiu o matrimonio homosexual e o que máis o regula – non incorda o dislate de suposición que hai fillos biolóxicos de dous homosexuais. Alí o matrimonio homosexual non crea enlaces de filiación. O fillo dun dos cónxuxes, xa que non pode ser un fillo biolóxico dos dous, non é do outro a menos que sexa adoptado (nota) .
XII. A procreación fóra do matrimonio
diante das disposicións superfluas ou non aplicables, foi omitida para regular a filiación dos nenos que durante o matrimonio homosexual podería ter Un dos cónxuxes cun terceiro.
Non é problema se un dos membros do matrimonio homosexual masculino procrear cunha muller, porque entón pódense aplicar as regras da determinación da filiación extramarital. Doutra banda, se no matrimonio homosexual feminino, un dos seus membros concibe por relación sexual con un home ou por inseminación artificial, a presunción de paternidade é inaplicable. 243, CCIV. Pola simple razón de que non ten marido senón muller.
A ausencia de norma xurídica que regula estas situacións, non é posible concluír que o fillo tan nacido é relativo por afinidade do cónxuxe do seu pai ou a súa nai, é dicir, Stedchild e non fillo. Se a filiación co pai estranxeiro ao matrimonio homosexual non está determinada, non se pode reclamar nada para reclamar o recoñecemento da súa conexión con ela; Unha solución contraria implicaría unha grave discriminación contra o fillo, que sería privada do dereito de reclamar a súa filiación paterna ou materna polo feito de que a nai ou o pai, respectivamente, únense no matrimonio homosexual (nota). Isto non impide a esposa da nai ou do marido do pai de adoptar ao fillo do seu cónxuxe, caso en que a adopción só pode ser sinxela, de xeito que o enlace familiar só se establecería co adoptante ou o adoptante e non co parentes destes (nota).
En canto aos fillos dunha e outra das cónxuxes do mesmo sexo, non son irmáns ou medio irmáns xa que non teñen ningún dos progenitores biolóxicos en común (nota).
XIII. Incidencia noutras ramas da lei
a) Dereito tributario
As regras arcaicas da lei sobre impostos sobre ganancias relativas ás prestacións de sensibilización axústanse ao réxime comunitario de xestión conxugal cos activos reservados da Lei 11357 pero non á corrente Comunidade de xestión separada (artigo 1276, CCIV reformada pola Lei 17711). A arte. 28 comeza establecendo que “as disposicións do Código Civil sobre o gran carácter dos beneficios dos cónxuxes non rexen a efectos do imposto sobre a renda”. Entón, de arte. 30 Resulta que para os efectos deste imposto “É apropiado atribuír totalmente ao marido os beneficios das ganancias, excepto: a) que son produtos adquiridos por mulleres baixo as condicións indicadas no INC.c do artigo anterior (é dicir, “co produto do exercicio da súa profesión, comercio, comercio de emprego ou industria); b) que hai separación xudicial de bens; c) Que a administración das ganancias sexa muller baixo unha resolución xudicial “. Independente da necesidade de actualizar estas regras, adaptándoas á lei actual e a realidade actual da independencia patrimonial das mulleres casadas, están claramente inapplicables para o matrimonio homosexual, porque neste sempre haberá dous maridos ou dúas esposas, pero non un home e unha muller. Os únicos resultados de conclusión posibles, entón, que no matrimonio homosexual os beneficios de cada un dos cónxuxes son impostas por separado.
b) Traballo Dereito e previsión social
hai dúbida de que as normas de traballo e de pensións en canto ó matrimonio aplicaranse tanto ao matrimonio heterosexual e matrimonio homosexual. Con todo, unha situación dubidosa pode considerarse na convivencia homosexual de feito. Parece que a expresión de arte “cohabitual” 53, INSS CyD, a Lei 24241, que é tan sexual neutral como o “cónxuxe”, ten que entender non só os residentes de distinto sexo senón tamén o do mesmo sexo.
c) Dereito penal
Parecería que a posible incidencia da reforma do dereito penal non foi tomada en absoluto.
Refírome específicamente ao crime de corrupción dos menores contemplados na arte. 125, CPEN. (Lei 25087) – conformou que “o que promove ou facilita a corrupción de nenos menores de dezaoito anos, aínda que medialou o consentimento da vítima, será reprimido con prisión ou prisión de tres a dez anos”, xa que está bastante arraigado na doutrina e xurisprudencia o criterio que o incitación á homosexualidade, polo menos se obtén os seus propósitos, está configurado dese crime. Deste xeito, entendín a Núñez que “promove a corrupción dun menor que o fai vítima, aínda que o consentimento, de comportamentos anormais (nota) ) Para a súa materialidade ou expresións de significado sexual anormal ou que teñen a capacidade de espertar na menor sexualidade inicial ou excesiva “(nota).
Levene ensinou que “hai corrupción cando se realizan actos, que, cun significado sexual, teñen aptitude para lograr unha alteración ou modificación das tendencias sexuais normais da vítima …” (Nota).
Algúns, Fontán Balestra, sen expresar claramente a súa propia opinión, revisa a xurisprudencia que considerou que corrompería feitos “a actividade do procesamento que ten por tres ou catro ocasións relacións sexuais, asumindo o papel pasivo, cun menor de 12 anos e menos de 18 anos anos (C. Crim. Champ. Fed., Sala 3, Boletín de Jurisprudencia, 1986-XX-51); O comportamento dos que acariñaron as pernas eo pene do menor, a quen fixo eyaculado (íd, cuarto 2, causa 29.400, de 7/5/1985); Relación anal e oral con menores cometidos polo seu gardián (C. Crim. Cap. Fed., Sala 3, causa “máis, só A. ‘, 2/8/1984, similar, cuarto 6, ed 144-226); Sucacte o membro viril a menos de 16 anos, aínda que sexa un feito illado (C. Crim. Fed., Sala 5, causa` rojas, Pedro ‘, 4/7/1985) “(Nota).
Noutros fracasos, indícase o mesmo. Así, un tribunal mendocino gobernou nun caso onde tres menores inexpertos foran invitados a ter relacións sexuais para un tema de idade, que tiña entusiasmado coa promesa de entrega de cartos e emocionado mostrándolles revistas de contido pornográfico, afirmou que “alí Non hai dúbida de que a promoción da actividade sexual entre os homes está erixida nunha clara manifestación de comportamento corrupto enderezado para poñer en perigo a fisioloxía sexual saudable e normal “(nota).
Parecería que o lexislador, se a homosexualidad pode levar ao matrimonio , incitación á práctica por aqueles que non hai moito tempo despois de que poidan casarse legalmente, non é corrupción.
D) Dereito administrativo. A objeción de sensibilización foi argumentada que “un oficial de rexistro civil pode exercer o seu dereito a rexeitar as parellas do O mesmo sexo fundado en obxección consciente, como médico dun hospital público se negan a practicar a Aborto ou profesor para ensinar contido aberrante na aula “(Nota).
Na miña opinión, non é así. O doutor que rexeita a practicar un aborto nos casos en que a lei autoriza-lo non pode estar obrigado a participar nun acto no que desempeña un papel destacado, é parte del mesmo se é un acto de material e non dun acto legal, así como o mestre no caso hipotético no que foi forzado a ensinar algo aberrante (en opinión común e non só por si mesmo).En contraste, o funcionario do Rexistro Civil non está obrigado a casar cunha persoa do mesmo sexo; Só ten que cumprir o que a lei ordena verificar a observancia dos requisitos legais e o consentimento da contratación e declarándoos unidos no matrimonio. Non forma parte dun acto supuestamente complexo senón a concesión dun acto administrativo que está obrigado a realizar porque a súa vontade non xoga (nota) e constitúe unha obriga inherente ao seu emprego.
XIV. Lei transitoria. Matrimonios autorizados ante a lei
A sanción da lei que consapa o matrimonio neutro suscita dous problemas de dereito transitorio, un interno e outro internacional.
No primeiro caso, a nova lei non é adecuada para actos legais validados retroactivos que eran anulados pola orde xudicial anterior. A arte é aplicable. 3, segunda parte, Código Civil, segundo a cal as leis “non teñen efecto retroactivo, sexa ou non de orde pública, a menos que haxa isto, polo tanto, estes matrimonios seguirán sendo inexistentes, xa que a súa validez non pode resultar do Comisión dun acto ilícito por parte de funcionarios públicos.
En canto a matrimonios homosexuais realizados no estranxeiro, que antes da lei arxentina (nota), aplícase á xurisprudencia do tribunal. Xustiza suprema segundo a que a eficacia do matrimonio realizou lexitimamente Nun país estranxeiro non pode ser descoñecido no país se a orde pública internacional arxentina deixou de ter unha aplicación (nota).
Notas:
Faidas 322: 2701.
Falls 317: 1764.
Tribunal Europeo de Dereitos Humanos, 24/24/2010, causa 30.141/04, “SCHALK e KOPF V. Austria “, publicado en JA, t. 2010-III, exemplar do 8/9/2010, coa miña nota “Tribunal Europeo e matrimonio homosexual”.
Cornu, Gérard, “Droit Civil. La Famille, “9ª ed., Ed. Montchrestien, París, 2007, p. 274, Nota 40.
Dicionario da lingua española: concibir, terceiro significado: … dixo dunha muller: estar embarazada.
Vexa os meus artigos “A concubinada e do Pacto Civil da Solidariedade na lei francesa”, LL 2000-C-1100, e “Evolución da Pacto Solidariedade Francesa” LL 2009-B-805.
Oppenheimer, Andrés, “Boom matrimonio gay”, na nación o 10/8/2010.
“Art. 110.- Ministros, pastores ou sacerdotes, de calquera relixión ou secta que procedeu á celebración dun matrimonio relixioso, sen ter á vista os minutos a que se refire a arte. 40, estarán suxeitos ás responsabilidades establecidas pola arte. 147, CPEN. E se xogas oficinas públicas, estarás separado del. ” A sanción da arte. 147 foi a detención de tres meses a un ano.
Lamareche, Marie e Lemeuland, Jean-Jacques, “Mariage (3rd sancións de L’Inobservation des condicións de formación)”, en Encyclopédie Juridique Dalloz, Répertoire de Droit Civil, NS 13 a 24. Corte de casación, 1º Civil Sala, causa do 05-16.627 de 13/3/2007, Dalloz, 2007-1389. “Art. 75, para. Final, CCIV.: “El (O oficial público) recibirá de cada parte, un despois do outro, a afirmación que queren ser tomadas por marido e muller …”.
Machado, José Olegario “, Exposición e comentario do código civil arxentino “, t. I, Bos Aires, 1898, PS. 278 e 279, texto; Praias, Eduardo, “Dereita familiar”, Bos Aires, 1914, n. 52, PS. 111 e 112; Rébora, Juan Carlos, “Institucións da familia”, t. II, º 4, NS. 1 a 6; Fassi, Santiago C., “da inexistencia e da nulidade do matrimonio”, en “Anales da Facultade de Ciencias Xurídicas e Sociais da Universidade da Prata”, La Prata, 1962, p. 57, NS. 20 a 24; Cornejo, Raúl J., “Un aspecto da teoría do matrimonio putativo”, Bos Aires, 1945, NS de 14 a 22, Cordeiro Álvarez, Ernesto, “O acto legal inexistente, Córdoba, 1942; López Del Lane, Julio J., “Rexistro de xogos de matrimonio estranxeiro no Rexistro Civil”, JA 1961-II-600, CAP. V; BORDA, Guillermo A., “Familia”, t. I, 1ª Ed., Bos Aires, 1955, NS. 167 e 168; Mazzinghi, Jorge A., “Lei de Familia”, T. I, 1ª Ed., Bos Aires, 1971, NS. 121 a 123; Lagomarsino, Carlos A. R., “Matrimonio”, en Encyclopedia Legal Omeba, t. XIX, p. 146, NS. 63 e 64, e “as suposicións de non existencia no dereito civil arxentino” LL 115-984, Moloraro, Alberto D., “dunha suposta de matrimonio”, JA 1960-II-77.
C. 1ª civ. Capítulo, 12/27/1929, JA 32-211.
Vexa o meu “Manual da Lei de Familia”, 9ª Ed., Abeledo-Perrot, 2009, º 193.
C. 1º CIV. Capítulo 18/3/1932, JA 37-1011; C. NAC. ., Sala K, 22/2/1999, LL 2000-B-43.
SUP. TOBALL BS. AS., 8/8/1961, AYS 1961-III-477.
SENTENO, SOLARI, Néstor E., “Análise normativa da Lei 26618 do matrimonio civil”, en ll de 10/8/2010; Krasnow, Adriana N., “Custodia en Dereito 26618. Unha perda de oportunidades”, en LL SUPL. ESP., “Matrimonio civil entre persoas do mesmo sexo”, agosto de 2010, Pto. 3.2
Zannoni, Eduardo A., “matrimonio homosexual e fillos”, espallados por internet.
Vexa o meu artigo citado na nota ao pé de páxina 3.
Zannoni, Eduardo A., “Matrimonio …” CIT. Nota 17.
Zannoni, Eduardo A., “Matrimonio …” CIT. Nota 17.
Zannoni, Eduardo A., “Matrimonio …” CIT. Nota 17.
O destacado en Bastardillas pertence a min.
Núñez, Ricardo, “Manual de Dereito Penal. Parte especial”, Ed. Lerner, 1976, p. 206.
Levene, Ricardo (H), “Manual de Dereito Penal. Parte especial “, ed. Zavalía, 1978, PS. 204/207.
Fontán Balestra, Carlos, “Tratado de Dereito Penal”, T. V, 4º Ed., Ed. Abeledo-Perrot, 2007, “Crimes contra a integridade sexual”, º 101.
C. Crim. Mendoza, Sala 6, 10/10/1999, “Fiscalía do Estado V. Cavalli Barboza, Xullo C. S / Corrupción repetida e acumulada”, en AP en liña. Sánchez, Alberto M., “Conciencia de obxección fronte á unión entre as persoas do Same Sex “, LL o 10/10/2010.
Vexa o meu “Manual de Lei de Familia” CIT., CAP. IX, N. 62.
Vexa o meu artigo “O matrimonio homosexual celebrado no estranxeiro”, LL 2008-B-906.
Causa “Solá”, 11/12/1996, fallos 319: 2779.
Curiosamente desenvolvido por: ing. Amira Eluani – Ordenador documental