Notes
1 Cal reconèixer que el tractament de la prova mitjançant activitats que corroeixen els drets fonamentals és massa permeable a la alternança de concepcions polítiques diverses al voltant de l’extensió i immunitat dels drets fonamentals, la seguretat pública i a el control de l’terrorisme i de la criminalitat en general. Armenta Deu. “La veritat en el tall de la navalla”, Revista de Dret Processal, Madrid, 2007, pàg. 42.
2 Algun sector de la doctrina identifica Franco Xai amb les seves obres “Prove illecite nel processo penale “, Rivista Italiana di Diritto i procedura penale, 1961, i Tre studi sulle prove penalització, Milano, 1973, com a precursor de la tesi de l’admissibilitat de la prova obtinguda per mitjà d’activitats lesives de drets fonamentals. Segons aquest autor l’activitat processal pertany a una àrea autònoma que es regeix per les seves pròpies normes i en aquesta mesura la inadmissibilitat de la prova depèn de la infracció de normes processals i no de la violació de normes substancials. Minvielle. La prova il·lícita i el degut procés penal, cit., Pàg. 121. No obstant això, altres autors, fins i tot des d’abans, l’han plantejat. Entre ells es destaca Adolf Schönke. “Límits de la prova en el dret processal”, Revista de Dret Processal, 3, 1955, pàg. 375; Guasp. Comentaris a la llei d’enjudiciament civil, cit., T. II, v. 2, 1947, pàg. 584 ; Muñoz Sabaté. Tècnica probatòria, Bogotà, Temis, 1997, pp. 62 i 63; Bernal Cuéllar. “Interceptacions telefòniques i gravacions clandestines en el procés penal”, cit., pàg. 389; Fleming. Of Crimes and Rights, 1978, pàg. 150, cita de López de Quiroga. Les escoltes telefòniques i la prova il·legalment obtinguda, cit., Pàg. 87.
3 A l’respecte s’ha plantejat, per exemple: “És inevitable en el judici de divorci que la major part dels fets i mitjans de prova provinguin de l’esfera privada de les parts. El jutge no ha de esbrinar la forma en què una de les parts ha aconseguit una altra prova. Però, tot i que les maniobres il·lícits siguin notoris, i estiguin admesos, com en aquest cas, l’interès general en el descobriment de la veritat és més digne de protecció que l’interès de la part lesionada en la defensa dels drets de la seva esfera privada, ja que la injustícia que es cometria en el cas que s’haguessin rebutjat importants fets que ara es coneixen i estan provats, seria més gran que la injustícia que es cometria a l’lesionar totalment els secrets privats d’una de les parts “: Schönke.” Límits de la prova en el dret processal “, cit., pp. 374 i 375.
4 Es recorda la posició vehement de jutge Benjamí Natham Cardozo en el cas “The People vs. Defoe”, 242 NY 413 (1926) davant l’absolució del conegut autor d’un delicte pel fet que la prova va ser recaptada amb violació de la immunitat de el domicili. en la seva opinió la prova obtinguda en virtut de la incursió il·legítima en el domicili havia de ser eficaç, sense perjudici que l’agent de la il · licitud fora castigat per això. Vegeu López de Quiroga. Les escoltes telefòniques i la prova il·legalment obtinguda, cit., pàg. 85. En el mateix sentit, Bernal Cuéllar explica que “una cosa és la responsabilitat penal per conducta contrària a dret, a l’entorpir la privacitat de la persona, i una altra , ben diferent, és restar tota credibilitat o rebutjar de ple el mèrit probatori obtingut clandestinament, tot i que aquesta prova permeti fonamentar decisió diferent a l’adoptada “:” Interceptacions telefòniques i gravacions clandestines en el procés penal “, ci t., pàg. 380. Un exemple recent l’ofereix la jurisprudència de Tribunal Europeu de Drets Humans en el qual va negar la violació de l’Conveni per la valoració d’enregistraments de converses il·lícitament captades per considerar que l’interessat va tenir oportunitat de qüestionar l’autenticitat de l’material i el seu ús en el procés. Veure el cas “Khan vs. Regne Unit”, (Application núm. 35394/97), Judgment, Estrasburg 12 de maig del 2000.
5 Carbone. Enregistraments, escoltes telefòniques i filmacions com a mitjans de prova, cit., pàg. 110; Mora Sánchez. Aspectes substantius i processals de la tecnologia de l’aDN, cit., pàg. 191.
6 Minvielle. la prova il·lícita i el degut procés penal, cit. , pàg. 128.
7 González-Cuéllar Serrano. Proporcionalitat i drets fonamentals en el procés penal, cit., pàg. 331; Minvielle. La prova il·lícita i el degut procés penal, cit., pàg. 131; López Barja de Quiroga. Les escoltes telefòniques i la prova il·legalment obtinguda, cit., pàg. 100; Parra Quijano. Manual de dret probatori, cit., pàg. 24; Ernesto Chi aquesta Aponte. dret processal dels Estats Units i Puerto Rico, Fòrum, 1995, vol. 1, pàg. 84; José Manuel Barraques Alonso.”Breu reflexió sobre la prova il·lícita en el procés penal espanyol”, en Problemes actuals de l’procés iberoamericà, vol. I, Màlaga, Diputació Provincial de Màlaga, 2006, pàg. 453. La jurisprudència nord-americana fa descansar l’exclusió probatòria principalment en la necessitat de dissuadir als agents de l’Estat d’aconseguir material probatori per mitjà d’activitats il·lícites lesives de drets fonamentals. Exemple d’això són, entre altres, la sentència de el cas “United States v. Calandra “(1974), 414 U.S. 338, i la sentència de el cas “United States v. Janis” (1976).
8 L’doctrina recorda el vot dissident del jutge Oliver Wendell Holmes en el cas “Olmstead vs. Estats Units “(1928) en la fonamentació va plantejar la necessitat de triar entre dues opcions irreconciliables:” és en veritat desitjable que els delinqüents siguin descoberts i que qualsevol prova existent sigui utilitzada per a aquesta finalitat, però també és desitjable que el govern no es posi a el mateix nivell que aquells, i pagui per altres delictes, ni que aquests siguin els mitjans per obtenir la prova dels perseguits inicialment “. Cita de Armenta Deu. la prova il·lícita, cit., p.11.
9 Picó i Junoy. “el dret constitucional a la prova i la seva configuració legal en el nou procés civil espanyol”, a la ciència de el dret processal constitucional, Mèxic, Marcial Pons, 2008, pàg. 547; Rodríguez. Prova il·lícita penal, cit., Pàg. 400; Díaz Cabiale i Morales. La garantia constitucional de la inadmissió de la prova il·lícitament obtinguda, cit., Pàg. 19.
10 S i recorda, per exemple, que la Carta Canadenca de Drets i Llibertats (secció 24) respecte de les proves obtingudes amb violació de drets constitucionals, estableix que han de ser excloses si es demostra que, tenint en compte totes les circumstàncies, l’admissió porti a el descrèdit o desprestigi de l’administració de justícia. En el mateix sentit es mostra eloqüent el discurs de el jutge Holmes en el seu vot particular respecte de la sentència en el cas “Olmstead vs. United States” (1928) on va expressar que és preferible que “alguns delinqüents s’escapin a l’acció de la justícia , abans que el govern tingui un paper indigne “. En idèntica direcció alguns autors fan èmfasi en els fonaments ètics de el procés. Vegeu Luigi Paolo Comoglio. “Li garanzie fondamentali de l’giusto processo”, Jus. Revista di Scienze Giuridique, num. 3, 2000, pàg. 340; Rodríguez. Prova il·lícita penal, cit., Pàg. 393; Parra Quijano. “Ideologia i noves perspectives de les proves il·lícites “, en xxx Congrés Colombià de Dret Processal, Bogotà, Universitat Lliure, 2009, pàg. 680. Igualment, Cort Constitucional. Sentència SEU-159 de 2002. Sembla clar que als Estats Units la regla d’exclusió descansa en tres fonaments: (1) dissuadir o descoratjar als funcionaris de violar la protecció constitucional, (2) mantenir la integritat judicial de manera que les corts no es converteixin en còmplices de la desobediència de la Constitució i (3) impedir que el govern es beneficiï dels seus propis actes il·legals: Chiesa Aponte. Dret processal dels Estats Units i Puerto Rico, cit., Pàg. 285.
11 La doctrina espanyola identifica com a fonament de l’exclusió probatòria “el valor suprem que la Constitució concedeix als drets fonamentals”: Díaz Cabiale i Morales. La garantia constitucional de la inadmissió de la prova il·lícitament obtinguda , cit., pàg. 27.
12 Beling. Die Beweisverbote ALS Grenzen der Wahrheitsforschung im Strafprozess, 1903, cita de López de Quiroga. Les escoltes telefòniques i la prova il·legalment obtinguda, cit., pàg. 85 ; Cappelletti. “General Report”, Fonamental Guarantees of the parties in civil litigation, Studies in Comparative Law, Milà, 1973, pàg. 762, cita de Minvielle. La prova il·lícita i el degut procés penal, cit., Pàg. 129; Manresa i Navarro. Comentaris a la llei d’enjudiciament civil, t. 3, 1887, pàg. 273; Valentí Silva Melero. La prova processal, t. I, Revista de Dret Privat, 1963, pàg. 70; Serra Domínguez. Comentaris a el Codi Civil i compliaciones forals, t. XVI, v. 2, Madrid, 1981, pàg. 90; Antón Vives. “Doctrina constitucional i reforma de l’procés penal”, a Jornades sobre la justícia penal a Espanya, Revista d’el poder judicial, num. Esp. Ii, 1988, pàg. 126, cites de López de Quiroga. Les escoltes telefòniques i la prova il·legalment obtinguda , cit., pp. 88 i 89; Enrique Vescovi. “Premisses per a la consideració del tema de la prova il·lícita”, Revista Iberoamericana de Dret Processal, 2, 1970, pp. 341 i ss.
13 López de Quiroga. Les escoltes telefòniques i la prova il·legalment obtinguda, cit., Pàg. 83.
14 La doctrina de el Tribunal Europeu de Drets Humans ha mantingut que han de ser excloses les proves la admissió impliqui que el procés no sigui just, i reconeix efecte excloent, per impedir la realització d’un procés just, no només a les proves obtingudes a partir d’una provocació policial, sinó també a les que impliquin la violació de el dret a romandre en silenci ia no declarar contra si mateix. No obstant això, de cara a un cas concret el Tribunal, tot i trobar-se amb circumstàncies que va qualificar com a tracte inhumà i degradant, no ho va considerar contrari a el concepte de procés just. Armenta Deu. “Noves tendències en matèria de prova il·lícita”, en XIII World Congress of Procedural Law, Forense, 2007, pp. 569 i 570.
15 Cort Constitucional. Sentència C-491 de 1995. En un pronunciament anterior havia assenyalat que “a violació del principi de contradicció porta com a conseqüència la nul·litat de ple dret de la prova aportada i no controvertida”: Sentència C-150 de 1993. En sentit similar s’ha pronunciat la Sala de Cassació Penal de la Cort Suprema de Justícia, entre d’altres oportunitats en acte de el 18 de maig de 2011, exp. 29.877.
16 L’excepció relacionada amb informalitats intranscendents ha estat predicada per la Cort en altres decisions entre les quals poden esmentar-se les sentències SEU-159 de 2002 i C-210 de 2007. En el mateix sentit, Cort suprema de Justícia, Sala de Cassació Civil. Sentència de el 28 d’abril de 2008, expedient núm. 2003-097.
17 Sobre la confusió entre inexistència i invalidesa es tornarà a el final d’aquest capítol.
18 En pronunciament anterior , a l’hora de declarar inexequibles les disposicions de l’Decret 2700 de 1991 que establien excepcions a la controvèrsia probatòria, la Cort havia sostingut que l’absència de contradicció de la prova desencadenava la seva nul·litat de ple dret per infracció de l’article 29 constitucional. Sentència C-150 de 1993.
19 L’article 14 de l’Pacte Internacional de Drets Civils i Polítics i l’article 8è de la Convenció Americana sobre Drets Humans contemplen entre les garanties judicials, el dret a “interrogar els testimonis de càrrec ia presentar els que consideri favorables “, per la seva banda, l’article 29 de la CP garanteix, entre altres coses, el dret” a presentar proves ja controvertir les que es alleguen en contra seu “. Ferrajoli cataloga la contradicció de la prova com una de les “garanties epistemològiques”: Dret i raó, cit., Pp. 152 a 154. En idèntica direcció, José Ovalle Favela. “Bases constitucionals per al procés civil a Iberoamèrica”, a La ciència de el dret processal constitucional, Mèxic, Marcial Pons, 2008, pp. 690 a 692. A l’qüestió, el Tribunal Suprem espanyol ha sostingut que “tota prova, perquè pugui produir efecte en el procés, ha de ser pública per a les parts, en tant que el dret no admet eficàcia a proves secretes” (sts de l’ 8 de març de 1991), en sentit semblant, la jurisprudència constitucional colombiana també pregona que la contradicció de la prova és de l’essència de el dret de defensa: Sentència C-150 de 1993.
20 Midón. dret probatori, cit., pàg. 57.
21 Ibíd., pp. 61 i 62. Exemple d’això és el precepte de l’article 183-4 de l’cpc, segons el qual les proves practicades per comissionat i els documents sol·licitats a altres oficines, que no haguessin pogut ser controvertides abans de la sentència de primera instància no poden ser considerades en ella, però sí en la sentència de segona instància.
22 Cort Constitucional. Sentències C-830 de 2002 i C-798 de 2003.
23 Diversos anys abans la Cort havia advertit que la violació de l’DEREC ho a la intimitat també trenca el degut procés, atès que “a l’suposar la utilització d’una maquinació moralment il·lícita, constitueix clara inobservança dels principis de la formalitat i legitimitat de la prova judicial i de la licitud de la prova i el respecte a la persona humana “: Sentència T-003 de 1997.
24 Certament, la clàusula d’exclusió probatòria va tenir origen en les comissions primera i quarta de l’Assemblea Nacional Constituent. A la primera va sorgir a propòsit de la prohibició de la tortura i també en relació amb les garanties derivades de el degut procés, en virtut de la qual cosa es va concloure que no havia de referir-se només a les proves aconseguides mitjançant tortura, sinó a més a la violació de ” els drets i garanties fonamentals “. Mentrestant en la comissió quarta es va concebre com una de les garanties processals la invalidesa de les proves” obtingudes il·lícitament “. Una comissió accidental es va encarregar de conciliar els textos proposats per les dues comissions, com a resultat de la qual cosa es va produir la fórmula aprovada per la plenària, en l’entès que l’expressió “violació de el degut procés” és més comprensiva.
25 Cort Constitucional. Sentència SEU-159 de 2002.
26 Díaz Cabiale i Morales. La garantia constitucional de la inadmissió de la prova il·lícitament obtinguda, cit., Pàg. 22; Minvielle. La prova il·lícita i el degut procés penal, cit., Pàg. 130; Armenta Deu. La prova il·lícita, cit., Pàg. 61.
27 Es recorda, per exemple, que el Tribunal Constitucional espanyol en la sentència STC 114/1984 va sostenir que l’admissió processal de proves obtingudes amb violació de drets fonamentals comporta la ignorància de les garanties pròpies de l’procés .
28 De Urbà Castrillo i Torres Morato. La prova il·lícita penal, cit., Pp. 38 i 39; Rifà Soler. “Reflexions sobre el dret a la prova en el procés penal”, cit., Pàg. 300; Montero Aroca. La prova en el procés civil, cit., Pp. 125-127; Minvielle. La prova il·lícita i el degut procés penal , cit., pàg. 114; Díaz Cabiale i Morales. la garantia constitucional de la inadmissió de la prova il·lícitament obtinguda, cit., pàg. 22; Miranda Estrampes. el concepte de prova il·lícita i el seu tractament en el procés penal, cit. , pp. 22 a 24; Carbone. Enregistraments, escoltes telefòniques i filmacions com a mitjans de prova, cit., pàg. 112; Armenta Deu. La prova il·lícita, cit., pàg. 61; Antonio Magalhaes Gomes Filho. “Novas tendències em matèria de provas il·lícites “, en xIII World Congress of Procedural Law, Forense, 2007, pp. 608-620; William van Caenegem. “New trends in il·legal evidence in criminal procedure”, en XIII World Congress of Procedural Law, Forense, 2007, pàg. 577; Picó i Junoy. Les garanties constitucionals de l’procés, cit., Pàg. 158; Parra Quijano. “Ideologia i noves perspectives de les proves il·lícites “, cit., pàg. 663; Normando Hall. La intervenció de les telecomunicacions, cit., Pàg. 86; Cort Suprema de Justícia, Sala de Cassació Civil. Sentència de l’29 de juny de 2007, expedient núm. 2000-751, i sentència de el 24 de novembre de 2009, MP: William Namen Vargas, expedient núm. 2004-556.
29 A la prova obtinguda amb infracció de les formalitats preestablertes se li sol anomenar “prova defectuosa o irregular”, per distingir-la de la “prova il·lícita” a la qual se li identifica amb l’obtinguda en detriment de drets fonamentals; i mentre alguns autors pretenen atorgar-li un tractament menys sever a la prova irregular, altres prefereixen predicar les mateixes conseqüències. Entre els primers pot esmentar-se a Picó i Junoy. El dret a la prova en el procés civil, cit., Pp. 290 a 291 i 304; Rifà Soler. “Reflexions sobre el dret a la prova en el procés penal”, cit., Pàg. 302; Barraques Alonso. “Breu reflexió sobre la prova il·lícita en el procés penal espanyol”, cit., Pàg. 455; i a Díaz Cabiale i Morales. La garantia constitucional de la inadmissió de la prova il·lícitament obtinguda, cit., Pàg. 70; i entre els segons a Miranda Estrampes. El concepte de prova il·lícita i el seu tractament en el procés penal, cit., Pp. 49 a 50 i López Barja de Quiroga. Les escoltes telefòniques i la prova il·legalment obtinguda, cit., Pp. 84, 111 i 129. Segons l’opinió d’aquest darrer autor el dret fonamental a el degut procés suposa un procés amb totes les garanties, la qual cosa és incompatible amb la valoració de proves que hagin estat obtingudes sense observança de les normes que reglamenten la pràctica de la prova.
30 Miranda Estrampes. El concepte de prova il·lícita i el seu tractament en el procés penal, cit., Pàg. 76.
31 Díaz Cabiale i Morales. La garantia constitucional de la inadmissió de la prova il·lícitament obtinguda, cit., Pàg. 22; Armenta Deu. La prova il·lícita, cit., Pàg. 21.
32 Minvielle. La prova il·lícita i el degut procés penal, cit., Pàg. 128.
33 La jurisprudència constitucional ha suggerit que la clàusula d’exclusió exigeix l’expulsió física de l’material probatori. Així, en la sentència SU-159 de 2002 es planteja que “el mandat constitucional d’exclusió de les proves obtingudes amb violació de el degut procés exigeix que el funcionari judicial de manera expressa determini que la prova viciada no pot continuar formant part de l’expedient”.
34 la jurisprudència espanyola, inscrita en el model continental europeu, des de la sentència sTC 114/1994 ha insistit que la regla d’exclusió és una garantia derivada de la posició preferent que ostenten els drets fonamentals en l’ordenament jurídic i de la seva condició de inviolables. A l’respecte veure comentaris de Miranda Estrampes. Ob. cit., pàg. 103.
35 En la jurisprudència nord-americana és constantment invocat l’deterrent effect com a principal fonament de la exclusionary rule . Com a exemples d’això la doctrina sol citar entre els antecedents més remots les següents sentències: “Weeks v. United States “, 232 US 391 (1914), i” The People vs. Defoe “, 242 N.Y.413, (1928).Algun sector de la doctrina defensa l’efecte dissuasiu de la regla d’exclusió a partir de la idea que “el saber que la prova obtinguda mitjançant un acte il·legítim no podrà ser utilitzada per provar la culpabilitat de l’indagat, fa perdre a subjecte executor tot incentiu en separar-se de la disciplina dictada per la llei per a la seva activitat “: Minvielle. la prova il·lícita i el degut procés penal, cit., pàg. 131. Fins i tot en la jurisprudència constitucional espanyola que s’ha resistit a acceptar la finalitat dissuasòria de la regla d’exclusió, en forma indirecta ha acabat predicándola com a objectiu. Armenta Deu. “Prova il·lícita i reforma de l’procés penal”, Revista de l’Poder Judicial, xix, número especial, 2006, Madrid, pàg. 185.
36 Minvielle. La prova il·lícita i el degut procés penal, cit., Pàg. 128.
37 “Weeks v. United States”, 232 US 391 (1914); “The People v. Defoe “, 242 N.Y.413, (1928); “United States v. Calandra” (1974), 414 U.S. 338, i “United States v. Janis “(1976). També la jurisprudència constitucional colombiana atribueix efecte dissuasiu a la clàusula d’exclusió. Així, per exemple, en la sentència SU-159 de 2002 se sosté: “L’única manera com la Constitució pot protegir les persones és dissuadint als investigadors de violar el degut procés. La història de la humanitat ha estat deplorablement marcada per persecucions a enemics polítics, a dissidents, a crítics, a inconformes ia persones que després acaben sent identificats com ‘caps de turc’. l’article 29 incís últim busca evitar que la història es repeteixi “.
38 Mostra d’això és la sentència pronunciada en el cas “Mapp vs. Ohio “, 367, US 634 (1961), en la qual es refereix a la bona fe de qui incorre en la il·licitud en la recerca de la prova.
39 Així es desprèn de la sentència de el cas” Hudson vs Michigan “, 547, US 586 (2006) en la qual es planteja que és insostenible la idea que actualment l’exclusió probatòria gaudeix de capacitat dissuasòria, només perquè en una altra època es va considerar així. I afegeix:” Això implicaria forçar a el públic d’avui a pagar pels pecats i inadequacions d’un règim jurídic que existia fa gairebé cinquanta anys “.
40 Armenta Deu. La prova il·lícita, cit., Pàg. 31.
41 Com a exemples de la inaplicació de la regla d’exclusió en consideració a la bona fe de l’agent solen citar-se, entre altres, la sentència emesa en el cas “United States. V. Lleó”, 468 US 897 (1984) i la de el cas “Massachusetts v. Sheppard “, 468 US 981 (1984).
42 Miranda Estrampes. El concepte de prova il·lícita i el seu tractament en el procés penal, cit., Pp. 104-105.
43 L. Rodríguez Sol. Registre domiciliari i prova il·lícita, Granada, Comares, 1998, cita de Armenta Deu. La prova il·lícita, cit., Pàg. 75.
44 Ibíd., Pp. 75-76.
45 Armenta Deu. La prova il·lícita, cit., Pàg. 76.
46 Díaz Cabiale i Morales. La garantia constitucional de la inadmissió de la prova il·lícitament obtinguda, cit., Pp. 197-198; Miranda Estrampes. El concepte de prova il·lícita i el seu tractament en el procés penal, cit., Pàg. 107 a 109; Pellegrini, Scarance i Magalhaes. As nul·litats no processo penale, 9a ed., Sao Paulo, 2006, part ii, t. iii, cap. ix, sec. ii, citat per Armenta Deu. La prova il·lícita, cit., Pàg. 75.
47 Sentència del 12 de juliol de 1988, cas “Scheichelbauer vs Àustria”. El tribunal va apreciar la prova adduïda en la seva defensa per un coimputat malgrat haver estat obtinguda amb violació dels drets de un altre.
48 Miranda Estrampes. el concepte de prova il·lícita i el seu tractament en el procés penal, cit., pàg. 103.
49 Convé recordar que la jurisprudència nord-americana a partir de l’ cas “Mapp v. Ohio “, 367 U.S. 634 (1961) mostra la tendència a descartar l’aplicació de la regla d’exclusió, que ve a exhibir sense embuts en el cas “Hudson v. Michigan”, 547 US 586 (2006) en què veritablement renega de la incorporació de la clàusula d’exclusió i qüestiona la seva subsistència quan assenyala que “no es pot assumir que l’exclusió en el context actual ofereix efectes dissuasoris necessaris simplement perquè fa molt temps vam considerar que era un efecte dissuasori necessari. Això implicaria forçar el públic d’avui a pagar pels pecats i inadequacions d’un règim jurídic que existia fa gairebé 50 anys “. Amb raó es planteja que la tendència de el règim nord-americà és l’eliminació de la regla d’exclusió i la substitució per correctius civils o disciplinaris. Armenta Deu. “Noves tendències en matèria de prova il·lícita”, cit., Pàg. 571. Una reflexió addicional sobre aquesta tendència es pot veure a Parra Quijano. “Ideologia i noves perspectives de les proves il·lícites”, cit., Pp. 648-652.
50 Exemple d’això són les sentències dels casos “OS. C. Lleó”, 468 US 897 (1984), i “Massachusetts vs. Sheppard “, 468 US 981 (1984); Díaz Cabiale i Morales.La garantia constitucional de la inadmissió de la prova il·lícitament obtinguda, cit., Pàg. 78. Autors com Barraques Alonso es mostren partidaris de la “excepció de bona fe”. Cfr. Barraques Alonso. “Breu reflexió sobre la prova il·lícita en el procés penal espanyol”, cit., Pàg. 454.
51 S’ha de reconèixer que a Espanya va ser la jurisprudència de Tribunal Constitucional la que va introduir la regla d’exclusió a partir de la sentència STC 114 de 1984.
52 Díaz Cabiale i Morales. La garantia constitucional de la inadmissió de la prova il·lícitament obtinguda, cit., Pàg. 108; Miranda Estrampes. El concepte de prova il·lícita i el seu tractament en el procés penal, cit., Pàg. 104.
53 Barraques Alonso. “Breu reflexió sobre la prova il·lícita en el procés penal espanyol”, cit., Pàg. 454; José Cafferata Nores. “Garanties i sistema constitucional”, Revista de Dret Penal, Buenos Aires, 1992, pàg. 161; Mill de Pereyra. “Prova il·lícita en el procés penal argentí”, cit., Pàg. 430.
54 Be. “Prove illicite nel processo penale”, cit., Pàg. 54, cita de Midón. Dret probatori, cit., Pàg. 274; Pellegrini Grinover. “Proves il·lícites”, en Dret penal, Dret processal penal, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, pàg. 53; Silva Melero. La prova processal, cit., Pàg. 67, cita de Bernal Cuéllar. “Interceptacions telefòniques i gravacions clandestines en el procés penal “, cit., pàg. 392.
55 Des de la mateixa perspectiva en el règim francès se sosté que els particulars no estan subjectes a el principi de lleialtat i s’accepten pràctiques com el “testing” sempre que la prova es sotmeti a contradicció en el judici i la il · licitud no sigui greu. Armenta Deu. “Noves tendències en matèria de prova il·lícita”, cit., pàg. 548. Algun sector de la doctrina proposa que si la prova es va obtenir amb violació de drets per activitat d’autoritat pública s’hagi d’excloure irremeiablement, però si la lesió ha estat ocasionada per un particular pot ser admesa i valorada. En aquest sentit, pàg. ex., Alberto Munt Rodó. Els nous mitjans de prova i la possibilitat del seu ús en el procés, Universitat de Salamanca, Departament de Dret Processal, 1977, pp. 196 i seg., Cita de Bernal Cuéllar. “Interceptacions telefòniques i gravacions clandestines en el procés penal”, cit., Pàg. 382.
56 La distinció obeeix al fet que “es considera que en realitat la norma constitucional es preocupa de tutelar la” privacy “de l’ individu en les situacions en què, per la seva postura de subjecció, necessita amb més intensitat salvaguarda en la seva confrontació amb l’Estat “: Comoglio. Il problema delle prove illecite nell’esperienza angloamericana i germànica, Pavia, 1966, pàg. 331. en favor d’aquesta distinció se sosté que la Constitució ha de protegir els drets dels ciutadans respecte de les actuacions dels poders públics, de manera que si es tracta d’un atac realitzat per un particular, la reacció ha de ser únicament la sanció penal: Vigoriti. “Prove illecite i constituzione”, Rivista di Diritto Processuale, 1986, pàg. 73, cita de López de Quiroga. Les escoltes telefòniques i la prova il·legalment obtinguda, cit., Pàg. 132.
57 Convé recordar que en el si de la Comissió Primera de l’Assemblea Nacional Constituent es va concebre inicialment la clàusula d’exclusió com a mesura per desestimular la pràctica de la tortura, però aquesta idea va ser superada per la de la protecció dels drets fonamentals.
58 en aquest sentit, Pastor Borgoñón exposa que “no té sentit que es mantingui que els funcionaris que recullen fonts de prova servint l’interès públic en l’esbrinament de la veritat, estan limitats en la seva tasca investigadora per les restriccions que imposa el degut respecte als drets fonamentals de la persona, i que els particulars, que serveixen un interès privat, estan subjectes a un control menor pel que fa a la manera en que han obtingut les fonts de prova que pretenen incorporar a el procés “:” Eficàcia en el procés de les proves il·lícitament obtingudes “, en R. Just, 86, 2, pàg. 346, cita de López de Quiroga. Les escoltes telefòniques i la prova il·legalment obtinguda, cit., Pàg. 133. En idèntica direcció explica Enrique Véscovique “la proclamació de les llibertats es fa pel seu valor en si, pel que representa com a defensa de la persona humana, i llavors s’ha de reclamar davant de tots”: “Premisses per a la consideració del tema de la prova il·lícita “, cit., pàg. 360. Aquesta posició és compartida per López de Quiroga. Les escoltes telefòniques i la prova il·legalment obtinguda, cit., Pàg. 133. Amb més profunditat, Julio Estrada. L’eficàcia dels drets fonamentals entre particulars, cit., Pp. 77 a 82.
59 Muñoz Sabaté. Tècnica probatòria, cit., Pp. 64 i 65.
60 La idea ha estat desenvolupada per la jurisprudència alemanya que ofereix dos exemples paradigmàtics.En tots dos casos l’origen de la discussió era a la inconstitucionalitat de l’obtenció de el diari de l’implicat, però mentre en un havia imputació per perjuri, en l’altre es tractava d’una temptativa d’homicidi. L’interès públic en evitar la impunitat dels crims greus, la importància és destacada en el règim alemany, va determinar que en el cas de la temptativa d’homicidi el diari fos admès per demostrar la responsabilitat del seu autor en el crim, mentre que en el cas de l’perjuri fora exclòs. Veure sentencia de 1964 (19 bghst 325) i sentència de 1989 (80 BVerfGE 367).
61 La teoria de la ponderació té les seves arrels en el règim alemany a on la manca de prohibició escrita d’utilització de proves obliga a trobar un criteri per resoldre els conflictes entre la immunitat de drets com la intimitat i l’esbrinament de la veritat com a pressupost de la sentència justa. De conformitat amb aquesta teoria, que en l’actualitat és acollida majoritàriament allà, la ponderació s’ha de concretar a partir de la gravetat de fet esbrinat i el pes de la infracció que comporta la inobservança de garanties processals. Armenta Deu. La prova il·lícita, cit., Pp. 50 i 51. Sobre el mateix punt Pastor Borgoñón. “Eficàcia en el procés de les proves il·lícitament obtingudes”, cit., Pp. 337 i ss .; i Sainz de Robles i Albacar. “El dret a la prova”, en Primeres Jornades de Dret Judicial, 1983, pàg. 593, cites de López de Quiroga. Les escoltes telefòniques i la prova il·legalment obtinguda, cit., Pp. 109-111.
62 A partir d’aquest reconeixement s’ha sostingut, per exemple, que les “situacions jurídiques subjectives dels ciutadans” poden cedir davant la necessària procuració de la veritat en el procés, quan la base d’aquelles “sigui estrictament infraconstitucional, però no quan es tracti de drets fonamentals”: González-Cuéllar Serrano. Proporcionalitat i drets fonamentals en el procés penal, cit., Pàg. 337.
63 La jurisprudència nord-americana planteja com a exercici de ponderació el balancing test, amb el qual es pretén comparar el cost de l’exclusió probatòria amb l’efecte dissuasiu de l’exclusió, per determinar en quina mesura la tutela de l’ dret fonamental exigeix l’exclusió de la prova. Díaz Cabiale i Morales. La garantia constitucional de la inadmissió de la prova il·lícitament obtinguda, cit., Pàg. 78; Picó i Junoy. Les garanties constitucionals d’el procés, cit., Pàg. 148.
64 Comoglio. “Li prove civile”, a Il diritto attuale, UTET, 1998, pàg. 31; Barbosa Moreira. “Restriccions a la prova en la constitució brasilera”, Revista de l’Institut Colombià de Dret Processal, vol. 2, núms 21-22, Bogotà, Llibreria de l’Professional, 1997, pàg. 138; Vescovi. “Les proves il·lícites”, Revista de l’Institut Colombià de Dret Processal, vol. 2, núms 21-22, Bogotà, Llibreria de l’Professional, 1997, pàg. 126; Aída Kemelmajer de Carlucci. “Les escoltes telefòniques en l’experiència judicial “, Revista de Dret Privat i Comunitari, num. 14, pàg. 77, i Vicente Gimeno Sendra. “Les intervencions telefòniques a la jurisprudència de TC i TS”, en Dret processal en vigílies de segle xxi, Buenos Aires, Edita, 1997, pp. 425 i ss., Cites de Arazi. “Garanties constitucionals i prova”, cit., pàg. 510; Bernal Pulido. El dret dels drets, cit., Pp. 66 i 67.
65 González-Cuéllar Serrano. Proporcionalitat i drets fonamentals en el procés penal, cit., Pàg. 231; Bernal Pulido. El principi de proporcionalitat i els drets fonamentals, cit., Pp. 686 i 687.
66 Cort Suprema de Justícia, Sala de Cassació Civil. Sentència de el 29 de juny de 2007, expedient núm. 2000-751.
67 Be. “Prove illecite nel processo penale”, cit., Pp. 32 i seg., Cita de López de Quiroga. Les escoltes telefòniques i la prova il·legalment obtinguda, cit., Pàg. 116. A l’respecte, Bernal Cuéllar emfatitza: “D’acord al nostre criteri no ens queda cap dubte que les proves originades en la considerada ‘il·lícita’ per la forma irregular en què es va obtenir o elaborar produeixen plens efectes jurídics, no tenen vicis substancials i adjectius, per tal motiu han de ser tingudes en compte i valorades pel jutge “:” Interceptacions telefòniques i gravacions clandestines en el procés penal “, cit., pàg. 391.
68″ Ens sembla d’meridiana claredat que les proves produïdes o derivades de les obtingudes il·lícitament no admeten cap discussió pel que fa a la seva eficàcia perquè la seva elaboració es va cenyir als pressupostos legals previstos a la normativitat “: Bernal Cuéllar. “Interceptacions telefòniques i gravacions clandestines en el procés penal”, cit., Pàg. 392.
69 Picó i Junoy. El dret a la prova en el procés civil, cit., Pp. 361 i 362.
70 d’Marí. “Les prohibicions probatòries com a límits a el dret a la prova”, en Primeres Jornades de dret Judicial, Madrid, 1983, pàg. 619, i Pastor Borgoñón.”Eficàcia en el procés de les proves il·lícitament obtingudes”, cit., Pàg. 361, cites de López de Quiroga. Les escoltes telefòniques i la prova il·legalment obtinguda, cit., Pàg. 117. Valentí Silva Melero proposa que la prova derivada només s’exclogui quan guardi “autèntica dependència” de la prova il·lícita, tret que redundi en benefici de l’inculpat, cas en el qual hauria de valorar-se. La prova processal, t. I, cit., pàg. 67, cita de Bernal Cuéllar. “Interceptacions telefòniques i gravacions clandestines en el procés penal”, cit., Pàg. 392.
71 Cort Suprema de Justícia, Sala de Cassació Penal. Sentència de el 29 de juny de 2005, Procés n. ° 19227 .
72 Cas “Nardone v. U.S. ” (1939), 309 US 338.
73 El Tribunal Constitucional espanyol ha reconegut expressament l’efecte reflex de la prova obtinguda per mitjà d’intromissió en la intimitat en la sentència STC 85/1994, en la qual va assenyalar que ” un cop establert que la intervenció de el telèfon va vulnerar el seu dret a el secret de les comunicacions, hem de concloure que tot element probatori que pretengués deduir-se de el contingut de les converses intervingudes no va haver de ser objecte de valoració probatòria “. a el mateix propòsit, Díaz Cabiale i Morales sostenen que “no és possible l’existència de la garantia constitucional si se li nega la seva existència a la prova reflecteix, perquè la prohibició de l’efecte reflex de la prova obtinguda lesionant drets fonamentals no és sinó una conseqüència més de la posició preferent dels drets fonamentals en l’ordenament i del seu afirmada condició de inviolables “: la garantia constitucional de la inadmissió de la prova il·lícitament obtinguda, cit., pàg. 71. En el mateix sentit, López de Quiroga. Les escoltes telefòniques i la prova il·legalment obtinguda, cit., Pàg. 118; Miranda Estrampes. “La regla d’exclusió de la prova il·lícita: història del seu naixement i de la seva progressiva limitació”, Revista Jutges per a la Democràcia, núm. 47, juliol / 2003, Madrid, pàg. 56 i 57; Normand Hall. La intervenció de les telecomunicacions, cit., pp. 86 i 87; Arazi. “Garanties constitucionals i prova”, a La ciència de el dret processal constitucional, Mèxic, Marcial Pons, 2008, pàg. 510.
74 A aquest propòsit, el postulat de la Cort Suprema dels Estats Units va ser categòric: “l’essència d’una disposició que prohibeix l’obtenció d’evidència per certa via és no només que l’evidència així obtinguda no sigui usada davant una cort sinó que no sigui usada de cap manera “. Veure cas” Silverthorne Lumber v. U.S. ” (1920) 251 US 385. En el mateix sentit, Díaz Cabiale i Morales assenyalen: “No té sentit consentir que es burli una prohibició per camins indirectes”: La garantia constitucional de la inadmissió de la prova il·lícitament obtinguda, cit., Pàg. 71. en idèntica direcció, López Barja de Quiroga. Les escoltes telefòniques i la prova il·legalment obtinguda, cit., pp. 147 i 148; Rodríguez. prova il·lícita penal, cit., pàg. 414; Cafferata Nores. la prova en el procés penal, Buenos Aires, Depalma, 1988, pp. 18 i 19; Santiago Sentís Melendo. La prova, els grans temes de dret probatori, Buenos Aires, ejea, 1978, pàg. 228.
75 Díaz Cabiale i Morales. la garantia constitucional de la inadmissió de la prova il·lícitament obtinguda, cit., pp. 82 a 91.
76 l’advertència de la pròpia jurisprudència nord-americana indueix a pensar que la teoria de la font independent no és en realitat excepció a la doctrina dels fruits de l’arbre enverinat, quan assenyala que l’exclusió de la prueb a derivada “no vol dir que els fets així obtinguts es tornin sagrats i inaccessibles. Si el coneixement sobre ells és guanyat a partir d’una font independent tals fets poden ser provats com qualsevol altre “: Cas” Silverthorne Lumber v. U.S. ” (1920) 251 US 385.
77 A propòsit de la teoria de la font independent Miranda Estrampes sosté que “no es tracta d’una veritable excepció, ja que el seu reconeixement és conseqüència de la pròpia delimitació de l’contingut de la regla d’exclusió. Si aquesta exigeix que entre la prova il·lícita i la prova derivada lícita hi hagi una relació o connexió causal, la seva inexistència en determinarà la no-aplicació i la possibilitat d’aprofitar aquells resultats probatoris obtinguts sense cap connexió amb la prova practicada amb vulneració de drets fonamentals. Per poder apreciar aquesta excepció cal que entre la prova il·lícita original i la prova derivada existeixi una veritable desconnexió causal “: Miranda Estrampes. “La regla d’exclusió de la prova il·lícita: història del seu naixement i de la seva progressiva limitació”, cit., Pàg. 57.
78 Cas “Bynum vs. U.S. ” (1960). Un altre exemple emblemàtic és el de el cas “Segura vs. U.S.” (1984), en el qual la policia, abans de ser expedida l’ordre judicial, irromp en un domicili, deté als ocupants i és al lloc fins a l’emissió de l’ordre.Per això va resultar exclòs el trobat abans de l’emissió de l’ordre, però no ho trobat en compliment d’aquesta. Díaz Cabiale i Morales. La garantia constitucional de la inadmissió de la prova il·lícitament obtinguda, cit., Pàg. 83.
79 Cas “Nardone v. U.S.” (1939), 309 US 338.
80 Díaz Cabiale i Morales. La garantia constitucional de la inadmissió de la prova il·lícitament obtinguda, cit., Pàg. 83; Miranda Estrampes. “La regla d’exclusió de la prova il·lícita: història del seu naixement i de la seva progressiva limitació “, cit., pàg. 57.
81 Cas “Wong Sun vs. U.S.” (1963).
82 Tot i renegar de l’aplicació de la doctrina dels fruits de l’arbre enverinat en el sistema jurídic espanyol, Picó i Junoy proposa exigir dos requisits perquè la prova il·lícitament obtinguda tingui efecte reflex : (1) relació de dependència directa i immediata entre la il·licitud en l’obtenció de la prova i el resultat aconseguit, i (2) la impossibilitat de la seva obtenció per altres mitjans legals. Amb això realment acaba atorgant carta de naturalesa a la teoria de l’ descobriment inevitable. Joan Picó i Junoy. “La prova il·lícita en el procés civil espanyol”, en xXI Jornades iberoamericanes de dret processal, Lima, 2008, pàg. 416.
83 Cas “Nix vs. Williams” (1984), 487 US 431.
84 Ángela María Buitrago Ruiz. “La clàusula d’exclusió i el jutge de control de garanties “, en xxvi Congrés Colombià de Dret Processal, Bogotà, Universitat Lliure, 2005, pp. 327-328.
85 Díaz Cabiale i Morales (La garantia constitucional de la inadmissió de la prova il·lícitament obtinguda, cit., Pàg. 111) expliquen esquemàticament la teoria de la connexió d’antijuridicitat així: “1) els drets fonamentals no són absoluts, 2) cal exceptuar supòsits en què les proves que deriven de la lesió d’un dret fonamental es poden admetre; 3) la raó de ser d’aquestes excepcions es troba en les hipòtesis d’independència jurídica de la prova respecte de la lesió de el dret fonamental; 4) l’anàlisi de la independència jurídica consisteix en comprovar la relació entre la lesió de el dret fonamental i la prova (perspectiva interna), així com les necessitats essencials de tutela el dret fonamental substantiu (perspectiva externa) ” . Normand Hall (la intervenció de les telecomunicacions, cit., pàg. 94) parla de la necessitat de “connexió d’antijuridicitat” entre la prova directament produïda amb violació de el dret a la intimitat tat i la prova derivada, en un sentit que realment coincideix amb la teoria de la descoberta inevitable. A l’efecte sosté l’autor que per descobrir l’existència de la connexió d’antijuridicitat s’ha d’analitzar “l’índole i característiques de la vulneració el dret a el secret i intimitat en les telecomunicacions, així com el seu resultat, considerant-les al que determini un judici d’experiència a dur a terme pel jutge o tribunal. I aquest judici d’experiència haurà de ser encaminat a descobrir si s’haguessin pogut adquirir normalment aquestes proves diferents per altres mitjans independents de la vulneració original “.
86 l’exemple més comú és el de el cas decidit mitjançant la sentència de el 2 d’abril de 1998 que versava sobre unes escoltes il·legals que van facilitar l’ingrés a domicili. el Tribunal Constitucional va considerar que la informació obtinguda gràcies a la intercepció telefònica té un valor neutre en relació amb l’aprehensió de la droga al domicili, i en conseqüència estimar trencat el nexe entre la prova originària i la derivada. Armenta Deu. “Nue vas tendències en matèria de prova il·lícita “, cit., pàg. 562.
87 Armenta Deu. “Prova il·lícita i reforma de l’procés penal”, cit., Pp. 194 i 195.
88 A aquest propòsit s’ha dit, per exemple, que “No és molt arriscat afirmar que s’ha debilitat el contingut natural de la garantia fins al punt que no es pot assegurar el seu futur. Sense que vulguem donar-li més importància de la que té una dada estadística, no deixa de ser simptomàtic que des de 1998 només en dues sentències l’aplicació de la teoria de la connexió d’antijuridicitat hagi provocat l’exclusió de la prova reflecteix pel TC “: Díaz Cabiale i Morales. La garantia constitucional de la inadmissió de la prova il·lícitament obtinguda, cit., Pàg. 239. En el mateix sentit, Miranda Estrampes. “La regla d’exclusió de la prova il·lícita: història del seu naixement i de la seva progressiva limitació”, cit., Pp. 59 a 61.
89 González Montes. “La prova il·lícita”, cit., pàg. 378.
90 Sentències stc 161/1999 i STC 8/2000. González Montes. La prova il·lícita, cit., Pàg. 372.
91 Cort Constitucional. Sentència SEU-159 de 2002. La Cort va sostenir: “Així, són clarament proves derivades il·lícites les que provenen de manera exclusiva, directa, immediata i propera de la font il·lícita.En canvi, no ho són les que provenen d’una font separada, independent i autònoma o el vincle amb la prova primària es troba molt atenuat en raó dels criteris anteriorment esmentats. Passa la Cort a avaluar si, en el present cas, per l’aplicació del conjunt dels anteriors criteris, les decisions judicials qüestionades van incloure proves derivades que haurien d’haver estat excloses per estar afectades igualment de el vici original “.
92 id. Sentència C-591 de 2005.
93 Rodríguez. Prova il·lícita penal, cit., Pàg. 64.
94 L’article 191 de l’Codice di procedura penale disposa: “Li prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate”.
95 Adolfo Alvarado Pilós. Introducció a l’estudi de el dret processal, Santa Fe (Argentina), Rubinzal-Culzoni, 1995, pàg. 288.
96 Cort Suprema de Justícia, Sala de Cassació Civil. Sentència de el 28 d’abril de 2008, expedient n . ° 2003-097.
97 Alvarado Pilós. Introducció a l’estudi de el dret processal, cit., pàg. 288.
98 En sentit una mica divers, Carnelutti defineix la inexistència com “falta total dels requisits d’un acte”: no obstant això, l’autor planteja com a exemple d’inexistència la temptativa, cas en el qual no estan absents tots els requisits de l’acte, sinó només alguns. Carnelutti. Teoria general de l’dret, Madrid, Revista de Dret Privat, 1955, pàg. 418.
99 Carnelutti. Teoria general de el dret, cit., Pàg. 419.
100 Alguns autors identifiquen la prova aconseguida per mitjà d’activitats lesives de drets fonamentals amb el rètol de “prova il·lícita” i la assimilen a prova inexistent. A l’respecte es diu, per exemple, que “mentre la prova prohibida no il·lícita configuraria un supòsit de ‘il·legitimitat’ i, per tant, comportaria un “acte nul ‘(i, per tant, en principi susceptible de convalidació); la qual constitueix la matèria del nostre examen (la prova il·lícita pròpiament dita) implicaria una hipòtesi de ‘il · licitud “i, per tant, implicaria un acte inexistent (val a dir, insusceptible de ser convalidat): Midón. Dret probatori, cit., Pp. 246 i 286. En el mateix sentit, De Urbà Castrillo i Torres Morato. La prova il·lícita penal, cit., Pàg. 32; Rodríguez. Prova il·lícita penal, cit., Pp. 63 i 403.
101 Fredie Didier Jr. “El judici d’admissibilitat en la teoria general de el dret”, Revista Iberoamericana de Dret Processal, Buenos Aires, 2005, any v, n. ° 8, pàg. 131. Sobre la inexistència, l’autor proclama: “Acte inexistent no té defecte; simplement no és “.
102 La Convenció Americana sobre Drets Humans (Pacte de Sant Josep) estableix que” la confessió de l’inculpat només és vàlida si és feta sense coacció de cap naturalesa “art. 8. °) . En el mateix sentit, l’article 69 de l’Estatut de Roma de la Cort Penal Internacional descarta la validesa de les proves obtingudes per mitjà d’infraccions a la mateixa. al seu torn la Convenció contra la tortura i altres tractes cruels, inhumans i degradants (art. 15) i la Convenció Interamericana per prevenir i sancionar la tortura (art. 10è), després d’assenyalar que cap declaració obtinguda mitjançant tortura pot ser admesa com a mitjà de prova, n’exceptuen el cas en què es pretén utilitzar per demostrar que la declaració es va obtenir per mitjà d’aquesta forma de constrenyiment.
103 Midón. Dret probatori, cit., pàg. 287.
104 Consell d’Estat, Sala de Consulta i Servei Civil. Sentència de el 26 d’agost de 1998, expedient núm. 1121. Respecte de inexistència i validesa en aquesta providència es sosté: “Doncs bé, com aquest requisit no es va aconseguir, consecuencialmente el contracte no va néixer a la vida jurídica i en aquestes condicions no resulta possible declarar la seva nul·litat, ja que no pot declarar-se nul el inexistent”.
105 Cal recordar que també la Convenció Americana sobre Drets Humans (art. 8. °) a l’hora d’excloure la valoració de la confessió obtinguda per mitjà de la coacció el que fa és descartar la seva validesa. I el que ha sancionat la Cort Interamericana de Drets Humans és la violació de la garantia d’invalidesa de la confessió obtinguda sota tortura. A l’respecte veure el cas “Cavaller Delgado i Santana”, sentència de el 8 de desembre de 1995, Sèrie C, núm. 22, pàg. 64; cas “Genie Lacayo”, sentència de el 29 de gener de 1997, Sèrie C, n . ° 30, pàg. 74 i ss .; cas “Suárez Rosero”, sentència de el 12 de novembre de 1997, Sèrie C, núm. 35, pp. 76 i ss.
106 No és rara la confusió entre inexistència i nul·litat de la prova.A tall d’exemple cal recordar que el Tribunal Suprem espanyol en sentència sts de el 29 de març de 1990 va explicar que “quan l’origen de la il·licitud de la prova es troba en la violació d’un dret fonamental, no hi ha cap dubte que tal prova no té validesa en el procés i els tribunals hauran de considerar-la inexistent a l’hora de construir la base fàctica en què s’hagi de recolzar una sentència condemnatòria “. en semblant error incorre la Cort Constitucional a la sentència C-210 de 2007. en el mateix sentit, Rodríguez. Prova il·lícita penal, cit., pàg. 64.
107 Didier. “el judici d’admissibilitat en la teoria general de el dret”, cit., pàg. 131; Fernando Alarcón. La ineficàcia de ple dret en els negocis jurídics, Bogotà, Universitat Externat de Colòmbia, Tesi doctoral, 2009, sense publicar, pàg. 175.
108 Alarcón. La ineficàcia de ple dret en els negocis jurídics, cit., Pàg. 199.
109 Augusto Ibáñez Guzmán. “Relacions fiscal-jutge de control de garanties”, en xxvi Congrés Colombià de Dret Processal, Bogotà, Universitat Lliure, 2005, pàg. 357; Alvarado Pilós. Introducció a l’estudi de el dret processal, cit., Pàg. 289; Didier. ” el judici d’admissibilitat en la teoria general de el dret “, cit., pàg. 134; Alarcón. La ineficàcia de ple dret en els negocis jurídics, cit., Pàg. 212.
110 Rodríguez. Prova il·lícita penal, cit., Pàg. 62; Alarcón. La ineficàcia de ple dret en els negocis jurídics, cit., Pàg. 212. En sentit oposat, Didier. “El judici d’admissibilitat en la teoria general de el dret”, cit., Pàg. 132, per a qui “Tot acte invàlid poc importa el grau de la invalidesa, necessita ser desfet”.
111 Cafferata Nores. “Garanties i sistema constitucional”, cit., Pàg. 161.
112 Cort Constitucional. Sentència C-372 de 1997. La Cort explica que tot i que l’expressió “de ple dret” implica que certs efectes jurídics es produeixen per la sola ocurrència de determinats fets, perquè alguna cosa pugui operar així s’exigeix que recaigui sobre fets o circumstàncies que no requereixen intervenció de la voluntat humana. Afegeix que és diferent del que passa amb la nul·litat processal o probatòria, conseqüència de vicis rellevants que no sempre són de fàcil aprehensió. I conclou que l’expressió constitucional de l’article 29 en el sentit que la prova violatòria de el degut procés és nul·la de ple dret “vol dir que sobre tota prova ‘obtinguda’ en tals condicions, és a dir, esbrinada i, principalment, presentada o adduïda per part interessada o admesa amb perjudici de el degut procés, penja la possibilitat de la seva declaració judicial de nul·litat “.
113 id. Sentència sEU-159 de 2002.
114 tot i que en el règim espanyol la disposició que preveu la clàusula d’exclusió (par. 2. ° de l’art. 11.1 de la Llei Orgànica 6 de 1985 o Llei Orgànica de l’Poder Judicial) no parla específicament de nul·litat sinó que estableix que “o tenen efectes les proves obtingudes, directament o indirectament, violant els drets o llibertats fonamentals “, la doctrina de l’Tribunal Constitucional espanyol ha insistit en la nul·litat de la prova entre altres en les sentències sTC 114/1984 i sTC 85/1994, camí que ha estat seguit per alguns autors . La doctrina en general ha seguit el mateix camí. A l’respecte, Picó i Junoy. El dret a la prova en el procés civil, cit., Pp. 320 i 321; Montero Aroca. Detenció i obertura de la correspondència i dels paquets postals en el procés penal, cit., Pàg. 113; Mora Sánchez. Aspectes substantius i processals de la tecnologia de l’ADN, cit., Pàg. 187; Cafferata Nores. “Invalidesa de les proves obtingudes en violació de garanties constitucionals”, Revista de Dret Penal, i, Rosari, Santa Fe, Juris, 1992, pàg. 7; Miranda Estrampes. El concepte de prova il·lícita i el seu tractament en el procés penal, cit ., pàg. 85; Rifà Soler. “Reflexions sobre el dret a la prova en el procés penal”, cit., pp. 300, 303 i 304; Fernando de la Rúa. “La doctrina dels fruits de l’arbre prohibit”, a La prova, Bogotà, Universitat Lliure, 2002, pàg. 123.
115 Picó i Junoy. El dret a la prova en el procés civil, cit. , pàg. 334.
116 Picó i Junoy. Les garanties constitucionals de l’procés, Barcelona, Bosch, 2002, pàg. 147; Mora Sánchez. Aspectes substantius i processals de la tecnologia de l’aDN, cit., pàg . 187.
117 Abans que la llei, la jurisprudència constitucional italiana havia plantejat la doctrina de l’inutilizzabilità. Així, en stc 54 de 1986 va expressar: “no es poden utilitzar mitjans d’investigació que posin en perill la vida o la seguretat, o que lesionin la dignitat de la persona o constitueixin una intromissió en la intimitat de la seva psique, perquè això entraria en conflicte amb la salvaguarda dels drets fonamentals.Els valors superiors de l’ordenament jurídic, com la dignitat i la intimitat i el dret a la confidencialitat de la persona, han de prevaler sobre consideracions d’eficàcia de les investigacions “.
118 L’article 191 de l’Codice di procedura pénale disposa: “Li prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate”.
119 Armenta Deu. “Noves tendències en matèria de prova il·lícita”, cit., pàg. 557.
120 Miranda Estrampes. El concepte de prova il·lícita i el seu tractament en el procés penal, cit., Pàg. 95. L’autor destaca la tendència de l’Tribunal Suprem espanyol a substituir l’expressió “nul·litat”, per “inutilizabilidad” i cita com a exemple d’això la sentència sts de el 8 de maig de 1997, R. Ar. 4039, en la qual reconeix que la nul·litat, predicable dels actes jurídics, no correspon a la conseqüència que s’ha volgut atribuir als vicis que afecten la prova obtinguda il·lícitament.
121 Armenta Deu. La prova il·lícita, cit., Pàg. 96.
122 A aquest propòsit cal recordar que en el cas “Rakas v. Illinois”, 439 US 128, 132 (1978), la Cort Suprema dels Estats Units va sostenir que només la víctima de la intromissió il·legítima pot reclamar l’exclusió de l’material probatori aconseguit.
123 la doctrina sol identificar l’oposabilitat com una categoria de l’eficàcia de l’negoci jurídic, o dit en termes negatius, tendeix a identificar la inoposabilitat com a categoria d’ineficàcia de l’ negoci jurídic. Així, per exemple, Luis Díez-Picazo planteja que “la idea de inoposabilitat pressuposa la de ‘oposabilitat’, que no vol dir eficàcia directa o reflexa de el negoci en l’esfera dels tercers, sinó simplement possibilitat que les parts fonen eficaçment en el seu propi negoci una pretensió dirigida contra el tercer “: Fonaments de dret civil patrimonial, t. I, Madrid, Civitas, 1996, pp. 428 i 429. No obstant això, entès en un sentit ampli, el concepte de oposabilitat supera l’àmbit de l’negoci jurídic i fins i tot “transcendeix l’altre de la ciència de el dret i és comú a tots els éssers” com sosté Édgar Ramírez Baquero. La ineficàcia en el negoci jurídic, Bogotà, Universitat de l’Rosari, 2008, pp. 417. Amb raó aquest autor planteja que “aquesta problemàtica de la oposabilitat i de la inoposabilitat dels actes jurídics ens col·loca en el context més ampli de les particularitats i incidències que suscita el contacte o trobada que entre dos o més éssers esdevingui en el món de les coses que són “(pàg. 417). En direcció similar, Ragel Sánchez planteja que “a inoposabilitat pot referir-se a elements jurídics tan diversos com un fet, un acte, un dret subjectiu o una situació”: Luis Felipe Ragel Sánchez. Protecció de el tercer davant l’actuació jurídica aliena: la inoposabilitat , València, Tirant lo Blanch, 1994, pàg. 14. en el mateix sentit, un altre autor proposa que la inoposabilitat “consisteix en la impossibilitat legal de fer valer contra tercers un acte vàlid o les conseqüències o efectes de la seva nul·litat”: Carlos Ducci És clar. Manual de dret civil, part general, Santiago, Jurídica de Xile, 2005, pàg. 352.
124 A partir d’aquesta idea ha de ser clar que la inoposabilitat no és una categoria d’ineficàcia de l’acte jurídic, i no pot identificar-se amb la inexistència ni amb la invalidesa. Ramírez Baquero. La ineficàcia en el negoci jurídic, cit., Pp. 428 i 451. En idèntica direcció, Renato Scognamiglio identifica l’oposabilitat com a expressió de la “relativitat dels efectes de l’contracte”: Teoria general de l’contracte, trad. De Fernando Hinestrosa, Bogotà, Universitat Externat de Colòmbia, 1983, pp. 263 i 264.