TAU Anzoátegui, Víctor, La llei a Amèrica hispana, de la descoberta a l’emancipació, Buenos Aires, Acadèmia Nacional de la Història, 1992, Col·lecció de el Cinquè Centenari de l’Descobriment de Amèrica, núm. V, VII-439 pàg.
Els que treballem en el camp de el dret indià, aquí a Mèxic, tots coneixem a doctor Víctor Tau Anzoátegui, la cavalleresca presència ja diverses vegades ha donat vida a reunions acadèmiques a Mèxic ia esdeveniments fora del nostre país relacionats amb el dret indià, als quals membres del nostre jove grup de iusindianistas han assistit.
a més, les seves publicacions figuren amb freqüència en una revista tan consultada en el nostre medi com és la revista d’Història de l’Dret, de Buenos Aires.
Si es tracta d’un artesà de l’idioma tan acurat com el doctor Tau, per descomptat el lector no de sospitar que el terme de “llei” en el títol d’aquesta valuosa col·lecció, sigui un anglicisme i que en realitat es tracti de el “dret” a l’Amèrica hispana: l’autor, que ha publicat treballs interessants sobre el costum jurídica en les Índies, 1 i sobre la doctrina com a font de dret indià, 2 no és una persona que confondria el dret amb sól o una de les seves diverses formes de manifestació. no; el terme de “llei” és usat, aquí, per a productes legislativos.3
Aquesta col·lecció comença amb una breu introducció sobre el tema de la interconnexió entre les lleis i la societat ( “Lleis i societat: Dos mons separats? “) 4 i acaba amb un assaig que exerceix un paper d’epíleg:” què és la llei? “; 5 i entre aquests dos extrems el lector trobarà onze estudis ja publicats en una altra part i ara reunits en vista que tots giren al voltant del tema de “la llei”.
Es tracta de tres estudis generals; després segueixen dos assajos sobre l’aplicació de les lleis en la fase indiana, i tres sobre uns documents específics, seguits per tres estudis sobre la legislació “criolla”, o sigui, la qual emana d’autoritats establertes en les Índies.
el primer estudi general versa sobre “la noció de llei a Amèrica hispana durant els segles XVI a XVIII” .6 el doctor Tau il·lumina aquí la polaritat entre raó i voluntat en el camp legislatiu i analitza els requisits que han estat proposats per que una llei realment pugui ser considerada com a tal.
en el segon estudi ( “la llei` es obeeix però no es compleix ‘; entorn de la suplicació de les lleis en el dret indià “) 7 l’autor insisteix en la dada, ben conegut dins del gremi dels iusindianistas, que les frases a l’estil de que “la llei es obeeix però no es compleix” no apunten generalment cap a cert cinisme envers la llei (i el dret a general), que alguns autors atribueixen als habitants de les Índies, sinó que, a la llum d’una anàlisi històrica-jurídic més seriós, es tracta d’una fórmula lligada a un veritable recurs contra normes procedents de la Península, usat per alts funcionaris indians -sobretot els virreyes- per protegir la realitat indiana contra l’impacte de productes legislatius, potser molt ben intencionats, però mal relacionats amb la realitat i la problemàtica de les Índies.
Els que estem familiaritzats amb les publicacions de l’Institut d’Investigacions Jurídiques de la nostra UNAM ja coneixem el pensament de doctor Tau a l’respecte, 8 esperem que el tractament tan detallat i tècnic que aquest tema ha rebut de part d’ell signifiqui l’enterrament definitiu de les interpretacions populars de l’esmentada fórmula.
el tercer estudi ( “la formació i promulgació de les lleis indianes; al voltant d’una consulta d’el Consell d’Índies el 1794 “) setembre havia sortit publicat, originalment, en un anuari alemany / austríac, de poca difusió entre els indianistes del nostre continent, de manera que mereix aplaudiment que aquest interessant assaig hagi trobat ara fa un nou domicili en la present obra, que serà considerablement més fàcil de localitzar entre nosaltres.
Es tracta de la doctrina que va inspirar una protesta de el 26 d’abril de 1794, de part de el Consell d’Índies, contra un decret de el 25 de març de 1792, o sigui, de dos anys abans, doctrina que revela una actitud de gran rellevància per a la nostra especialitat.
Tots sabem que el Recull d’Índies mai va ser actualitzada in toto, però que, si més no, el seu primer llibre, sobre les relacions de l’estat amb l’Església, va rebre sota Carles III una nova versió. Aquesta havia estat aprovada i signada per la Corona, però no degudament publicada.10 Curiosament, aquesta nova versió del primer llibre es va quedar com a document confidencial a la disposició de certs alts funcionaris, que ja aplicarien les noves disposicions gradualment, en la mesura que es presentés tal necessitat; sensatament, el Consell va protestar en 1794 contra aquest sistema. El doctor Tau, qui va descobrir aquest document dins de la Miscel·lània de Manuel Josef d’Ayala, a la Biblioteca del Palau, a Madrid, analitza ara les idees fonamentals aplicades en l’argumentació de part de el Consell. Com a “Apèndix” a aquest estudi trobem el text mateix d’aquesta “Consulta”, formulada pel Consell Reial d’Índies.
Els que a Mèxic ens interessem pel dret indià ja coneixem el quart estudi d’aquesta col·lecció : “Consideracions sobre l’aplicació del Recull de 1680”, 11 ja que figura en el cinquè tom ( “Estudis historicojurídics”), afegit als quatre toms de el text facsímil del Recull de Lleis dels Reynos de les Índies, de la bella edició publicada per Miguel Ángel Porrúa, Mèxic, el 1987, com a part de l’homenatge a l’Escola Lliure de Dret, per la seva setantè cinquè aniversari.
el cinquè estudi ( “el Recull de 1680: Dificultats per a la seva aplicació “)”, 12 tracta el tema de l’aplicació del Recull d’Índies sota la llum especial del que va succeir en el Perú.13
el sisè estudi, “Les observacions de Benito de la mata Linares a la Constitució de Baiona “, 14 no té més que una lliga indirecta amb el dret indi anus: suposo que només un tort argument pseudo kelsenià pogués presentar aquesta Constitució com a llei fonamental per a les Índies. L’estudi acaba amb un apéndice15 que reprodueix les “Observacions” en qüestió.
El setè assaig ens porta a un tema més aviat local, Buenos Aires: “Una defensa dels estrangers en el Buenos Aires de 1743”. 16 es tracta de l’estatut d’estrangers (sobretot portuguesos) “indocumentats”, i veiem com procurador general de la ciutat surt en defensa dels solters entre ells, que, un cop més, es trobaven amenaçats d’expulsió a curt termini. Els arguments en la seva defensa es troben en un document de el 26 de maig de 1743, el text, relativament breu, ha estat publicat en l’apèndix d’aquest estudi (de pas ofereix dades interessants per a la història de la urbanització d’aquesta ciutat).
el procurador reclama per aquests estrangers l’afavoriment legal que trobem en la recopilació per als que es dediquen a oficis mecànics útils a la república.
Com es tractava originalment d’un estudi publicat a la memòria de el VI Congrés Internacional d’història d’Amèrica, és molt bo que els nostres historiadors de dret tinguin ara aquest assaig a la seva disposició, en biblioteques especialitzades en la història específicament jurídica.
en el vuitè assaig ( “Una iniciativa de l’regent Mata Linares a favor de la benignitat penal: 1797 “) 17 ens parla, un cop més, d’aquell regent de l’Audiència de Buenos Aires, Benito de la Mata Linares. Aquesta vegada el doctor Tau ens posa en contacte amb una iniciativa, de 1797, que aquest jurista dirigeix a Jovellanos (en aquell moment ministre de Gràcia i Justícia) i en la qual lloa el principi de benignitat penal que troba en una real disposició, que confirma una pràctica, ja seguida per l’Audiència argentina, i l’ampliació proposa una manifestació d’humanitarisme penal que podria potser sorprendre el lector, però que, com mostra el nostre autor, encaixa perfectament bé en el panorama d’altres idees de la Il·lustració espanyola de la segona meitat de segle XVIII. No obstant això, la lloable iniciativa de Mata Linares, bé fundada el P.3.22.18 i d’acord amb l’esperit de la Il·lustració espanyola, va quedar finalment frustrada a nivell suprem, per canvis en la Cort i la adversió personal de el nou ministre cap Jovellanos , circumstància lamentable que, de totes maneres, no treu interès a aquesta proposició, ja que la història de el dret no només s’ocupa de les idees que immediatament van triomfar, sinó també de tot el que apunta cap a l’existència d’alguna tendència, algun corrent, en el vast teixit d’idees que constitueix la nostra matèria.
Seguint la lloable costum que segueix en altres assajos, el doctor Tau ens presenta finalment, en un apèndix, el document mateix en què funda la seva interessant comentari.
Amb això vam sortir de el sector dels assaigs que analitzen uns documents indians especials, per entrar al grup dels estudis que versen sobre el dret indià crioll.
el novè assaig porta un títol que potser despistarà a alguns lectors: “El dret municipal del Perú; apunts sobre la seva configuració “.18 En la fase indiana, com encara en l’anglès jurídic actual, “municipal” és un adjectiu que apunta cap a les normes especials, en vigor per cert territori particular, dins de grans conjunts sotmesos bàsicament a un sistema jurídic general, global. Així, el dret especial per a les Califòrnies, dins el dret novohispano, és un dret “municipal”, i el dret novohispano és “municipal” respecte de sistema indià general. Per apropar-aquest dret municipal a la problemàtica concreta que es presenta a nivell de grassroots, l’autor crida l’atenció sobre el caràcter de “dret viu” que el caracteritza, i també sobre la creixent tendència cap a la generalització de el dret universal de les Índies, que obra en contrapunt amb la florida dels drets “municipals”.
les observacions que fa el doctor Tau en aquest estudi poden servir de preludi a la història de les Ordenances de l’Perú, una història que encara queda per escriure i les etapes ja s’albiren en aquest assaig; però a el mateix temps són importants per a nosaltres, a Mèxic, en primer lloc en vista que les característiques generals de el dret municipal indià que l’autor ens presenta, també tenen rellevància per al “dret municipal” de la Nova Espanya; a més, aquest camí sinuós cap a un “codi peruà” que mai es va materialitzar en forma com cal, ens ajuda a col·locar en el seu degut lloc a Escalona i Agüero, el Gazophilatium també és usat amb creixent freqüència pels nostres indianistes mexicans, de vegades sense que tinguin en compte les diferències entre el dret “municipal” peruà i el novohispano; i aquest interessant estudi, de nou, ens fa meditar sobre el polifacètic i diferenciat que és aquell “dret indià”, amb el qual tantes persones s’imaginen alguna cosa monolític i clarament perfilat. La de vegades sorprenent ceguesa davant el caràcter realista i flexible de el dret indià inclusivament pot tenir conseqüències pràctiques nocives, en aquells casos en què, com a vegades als Estats Units, aquest dret rep rellevància en discussions forenses.19
Una altra il·lustració de “dret municipal indiano”, aquest cop més propera al que un jurista modern entendria per tal terme, es troba en el desè assaig, “Els bàndols de bon govern de Buenos Aires en l’època hispànica”, 20 amb, inter alia, interessants consideracions terminològiques al voltant d’aquest concepte de “bàndol de bon govern”, que coneixem de RI 3.3.52 i que tots trobem amb certa freqüència en les nostres incursions en la literatura i Archivología d’índole indianista, i amb dades sobre la seva història , les autoritats involucrades en la seva creació, la seva forma d’expedició, contingut i vigència i amb una classificació de les diverses matèries a què es refereixen els aproximadament tres-cents bàndols de bue n govern de Buenos Aires, trobats per l’autor, i el panorama de les sancions establerts en ells.
Un apèndix conté la llista dels bàndols de Buenos Aires, entre 1636 i 1809, inclusivament els que no van portar explícitament aquest títol genèric.
el desè primer estudi està íntimament lligat a l’anterior: aquesta vegada es tracta d’un “Ban de bon govern” especial, el “Auto21 de bon govern de 1806, de l’governador intendent don Rafael de la llum “, 22 acte que cobreix un ampli panorama de matèries, relacionades amb el manteniment de l’ordre a Buenos Aires.
l’acte mateix queda reproduït com a apèndix a aquest assaig.
I, finalment, com a epíleg figura el brevíssim assaig “¿què és la Llei?”, en el qual l’autor lamenta l’auge de l’positivisme jurídic, i apunta cap a les diverses formes en què s’havia permès enjudiciar els productes legislatius a la llum de la justícia , durant l’evolució de el dret hispà en general, i, com va quedar il·lustrat diverses vegades en aquesta publicació, en el dret indià.
J. Guillermo F. MARGADANT S.
Notes: d’1 “El costum jurídica en l’Amèrica espanyola, segles XVI-XVIII”, Revista d’Història de l’Dret, Buenos Aires, núm. 14, 1986. Referent a això, el doctor Tau és un dels continuadors de les investigacions d’Altamira, publicades en la nostra Revista de l’Escola Nacional de Jurisprudència, 31-40, UNAM, 1946-1948. Vull cridar l’atenció sobre un estudi meu sobre la “Consuetudo contra legem a la llum de l’ius commune, amb referència especial a les Índies” (Anuari Mexicà d’Història de el Dret, II, 169-190), a l’estudi de David J. Langum, Law and Community on the Mexican Califòrnia Frontier, University of Oklahoma Press, 1987, ia les investigacions de Charles Cutter, sobre aquest tema, publicades a la Memòria de el V Congrés d’Història de el Dret Mexicà, UNAM, 1993, actualment en premsa. de 2 La doctrina dels autors com a font d’el dret castellà-indià, Revista d’Història de l’dret, Buenos Aires, núm. 17, 1989.de 3 Per a les diverses accepcions del mot “llei” en la tradició hispana, vegeu pàg. 33-37 de l’obra ressenyada. De 4 Pp. 1-23. De 5 Pp. 431-437. De 6 Pp. 25-65. Aquest estudi va ser publicat originalment en l’Anuari de Filosofia Jurídica i Social, Buenos Aires, núm. 6, 1986, pp. 193-232. De 7 Pp. 67-143, el més llarg d’aquests assajos. De 8 Revista d’Investigacions Jurídiques, Mèxic, núm. 9, 1985, pp. 379-440. De 9 Pp. 145-171. De 10 En l’actualitat és fàcil consultar aquesta versió renovada en l’Homenatge a A. Mur, Sevilla, 1979. de 11 Pp. 173-233.
12 Pp. 235-248. de 13 Ha estat publicat originalment en Revista Xilena d’Història de el Dret, Santiago de Xile, núm. 11, 1985, pp. 77-84, revista afortunadament fàcil de trobar a les biblioteques especialitzades de la nostra capital, de manera que aquest assaig proba-blement no és matèria nova per a diversos dels nostres indianistes. De 14 Pp. 249-276. De 15 Bons Aires, 1982, t. IV, pp. 275-283. De 16 Pp. 277-291. De 17 Pp. 293-309. De 18 Pp. 311-345. De 19 Per exemple, en relació amb els llargs litigis sobre drets sobre les aigües, en l’estat de Nou Mèxic. de 20 Pp. 347-405. de 21 “Auto”, en aquest cas, és un terme més tècnic per a “bàndol”. En el transcurs de les generacions indianes el terme de “acte” va començar a substituir el de “bàndol”. De 22 Pp. 407-430. A