DOCUMENTS
SOBRE LA CONSTITUCIÓ VIVENT
Miguel Carbonell1
IIJ-UNAM, Mèxic
En diversos països d’Amèrica Llatina estem sempre ocupats (i preocupats) per les constants reformes constitucionals, que sense pausa i sense treva han anat modificant les nostres Cartes Magnes a un ritme increïble durant les últimes dècades. En altres països, com per exemple als Estats Units, la preocupació sorgeix precisament pel motiu contrari: per la falta de mobilitat del seu text constitucional, derivat de les dificultats que es tenen per dur a terme la reforma2.
Quan una constitució tan antiga en el temps com ho és la nord-americana no pot ser actualitzada a través del mecanisme de reforma, el que s’imposa és discutir fins a quin punt és indispensable una interpretació constitucional evolutiva, que permeti dotar el text d’el sentit de realitat i de contemporaneïtat que aconsegueixi evitar la seva natural desgast.
a partir que es reconeix la pertinència d’una metodologia interpretativa de caràcter evolutiu és que sorgeix el concepte de “Constitució vivent” ( “living constitution”, en anglès ). Una Constitució vivent, diu David Strauss, és una constitució que evoluciona, que canvia amb el pas el temps i que s’adapta a les noves circumstàncies, malgrat que no és formalment modificada mitjançant el procediment de reforma constitucional3.
es tracta d’un concepte plausible, considerant que tots desitgem que el dret en general vagi compassat amb el canvi social, donades les enormes desavantatges que té el que l’ordre jurídic es quedi enrere respecte a la realitat. Però als Estats Units el concepte de “Constitució vivent” ha estat durament contestat.
Diuen els seus crítics d’acceptar que una constitució pugui patir canvis per via interpretativa, sense ser formalment esmenada, genera enormes riscos. La Constitució vivent, diuen els que discrepen, permet que el seu text siguin manipulable. A més, l’adaptació de el text constitucional a la realitat, ¿en mans de qui recau? ¿Estem segurs que els que interpreten la forma en què la carta suprema ha de canviar ho fan de bona fe oa través d’interpretacions adequades, o bé podem pensar que -pel contrari- ho fan amb base en les seves pròpies idees i plans polítics? 4
Les tesis contràries a la idea de la Constitució vivent s’agrupen sota l’etiqueta del “originalisme”, que propugna interpretar la Constitució de manera estricta, segons les seves paraules o segons la intenció dels redactors de l’texto5. Per als originalistes, no hi ha dilema algun que resoldre ja que la Constitució -tot i haver estat escrita fa més de 200 anys- segueix oferint respostes adequades als problemes de el present.
David Strauss analitza amb detall les postures que defensa el originalisme i les confronta amb les propostes de l’constitucionalisme vivent. El que ens mostra és un fresc de gran qualitat en el fons es troba el tema més important de la teoria constitucional dels nostres dies: la interpretació de les normes supremes.
Strauss part d’una evidència: el procediment per reformar la Constitució dels Estats Units és tan complex que, a hores d’ara, resulta impracticable6. A partir d’aquí la pregunta interessant és: com reconciliar els límits que imposa una constitució escrita (i per tant estàtica en el seu text, en absència de reformes a el mateix), amb una realitat dinàmica i sempre canviant, de manera que la carta suprema pugui anar acompanyant a la societat a través dels múltiples canvis que experimenta?
Òbviament, si totes les clàusules constitucionals fossin clares en el seu significat, els problemes serien molt menors. Algunes d’elles per descomptat que ho són, doncs contenen mandats específics el significat no dóna lloc a grans debats. Però la major part de les normes constitucionals estan redactades en forma de principis i, en aquesta virtut, el seu contingut precís no és fàcil d’determinar7. Per poder aplicar aquestes normes a casos pràctics, s’ha de necessàriament dur a terme una interpretació: ¿de quin tipus ha de ser aquesta interpretació? ¿Ha de ser aferrada a el text original i als desitjos dels seus autors, o ha de prendre en compte el que ha canviat la societat? Aquest és el dilema que ens posa davant Strauss.
La veritat és que una interpretació originalista estricta xocaria amb diversos dels criteris jurídics més assentats que hi ha als Estats Units.Strauss assenyala que si l’originalisme fos la doctrina imperant, la segregació racial a les escoles estaria permesa, el govern podria discriminar a les dones i les minories racials, la declaració de drets (Bill of rights) no se’ls aplicaria a les entitats federatives, els governs locals podrien violar el principi d ‘ “una persona, un vot”, gran part de la legislació laboral, ambiental i de protecció de consumidors seria declarada inconstitucional, etcètera. Res d’això és acceptable avui en dia per a la societat dels Estats Units; el originalismo no és, per tant, una teoria de la interpretació constitucional que ofereixi resultats positius o constructius.
Strauss assenyala que el originalisme té tres problemes fonamentals: a) en la pràctica no sempre és fàcil descobrir les intencions dels que van redactar un text constitucional; b) encara que poguéssim descobrir les intencions originals dels que van redactar la Constitució, tindríem el repte d’intentar aplicar aquestes intencions a problemes dels nostres dies, alguns dels quals no van poder ser previstos en el seu moment per la generació constituent, ic) el tercer problema ja havia estat avizorado fa molt de temps per Thomas Jefferson, quan va dir que el món pertany als vius i que les generacions mortes no tenen drets: per què hauríem de resoldre problemes actuals seguint el criteri de persones que van morir fa molts anys? Quins avantatges obtenim a fer-ho?
És precisament en una carta que Jefferson escriu a el gran James Madison on millor es plasma la seva idea que “la terra pertany als vius”. Escrivint des de París, on era ambaixador dels Estats Units, Jefferson li diu a Madison en una missiva de el 6 de setembre de 1789 que va “els vius tenen la terra en usdefruit, i els morts no tenen poder ni drets sobre ella. La porció que ocupa un individu deixa de ser seva quan ell mateix ja no és, i reverteix a la societat … cap societat pot fer una constitució perpètua, ni tan sols una llei perpètua. la terra pertany sempre a la generació vivent: poden, per tant , administrar-la, i administrar els seus fruits, com els plagui, durant la seva usdefruit. tota constitució, i tota llei, caduquen naturalment passats trenta-quatre anys “8.
En resposta a Jefferson, també per mitjà d’una carta, Madison expressa els seus dubtes sobre la conveniència de reformar amb tanta freqüència un text constitucional o de donar-lo per caducat pel simple relleu generacional. Es pregunta Madison en una carta de el 4 de febrer de 1790: “Un Govern reformat amb tanta freqüència no es faria massa mutable com per conservar en el seu favor els prejudicis que l’antiguitat inspira i que potser constitueixen una saludable ajuda per al més racional dels Governs en la més il·lustrada era? no engendraria tan periòdica revisió faccions pernicioses que d’altra manera no podrien cobrar experiència? “.
la supervivència d’una forma de govern s’ha de trobar, diu Madison, a la utilitat que li pugui suposar per a les generacions futures; si aquesta utilitat no existeix, llavors caldrà canviar la forma de govern, però això no és una cosa que es pugui predeterminar amb una temporalitat acotada, com ho proposa Jefferson. Segueix Madison: “Les millores introduïdes pels morts constitueixen una càrrega per als vius que treuen d’elles els corresponents beneficis. Aquesta càrrega no es pot satisfer d’una altra manera més que executant la voluntat dels morts que acompanyava les millores”.
La conclusió de Madison és que una generació pot i ha d’obligar a les següents, sempre que de tals obligacions s’obtinguin beneficis. Les seves paraules són les següents: “Sembla haver fonament en la naturalesa de les coses en ordre a la relació en què està una generació amb una altra, en particular pel que fa a l’traspàs d’obligacions d’una a una altra. Ho exigeix l’equitat, i d’això deriven beneficis per a una i altra generació. Tot el que és necessari en el que fa a l’ajust de comptes entre els morts i els vius és veure que els deutes deparadas a aquests no excedeixin dels avantatges creades pels primers «9.
Pel que fa a la primera de les tres dificultats assenyalades, Strauss ens recorda una cosa molt obvi: indagar sobre les intencions originals que van tenir algunes persones que van viure fa centenars d’anys és una tasca pròpia d’historiadors. Si els demanem als jutges que portin a terme aquesta tasca el més segur és que aconseguim un resultat molt pobre. Si comprendre les intencions de molts actors polítics pot ser molt complicat en l’actualitat; però tal dificultat es multiplica i creix quan el que busquem són intencions de persones que van habitar la terra fa molt de temps.
Ara bé (en referència a la segona dificultat), si poguéssim en efecte determinar el significat precís que els autors de el text constitucional li van voler donar a alguna de les seves disposicions, com traslladem aquesta intenció als problemes que nosaltres hem de resoldre en el present? ¿Què passa si descobrim que les circumstàncies de el present són tan radicalment diferents a les de l’època constituent com perquè resulti millor no fer-li cas a la intenció original dels redactors de la Carta Magna? ¿Què passa si fent-los cas vam arribar a solucions que són negatives per a les persones que avui dia habiten la terra?
Strauss assenyala que la preocupació dels originalistes perquè els jutges no puguin manipular lliurement la Constitució és legítima , però la resposta no és voltejar a l’passat a la recerca de significats remots, com ho proposen els mateixos originalistes. La millor resposta per a aquesta preocupació està en la tradició històrica de l’Common Law, que li dóna una gran importància a l’precedent. De fet, la major part de les sentències dels jutges nord-americans es recolzen en decisions anteriors, sobre les quals es van decantant les millors respostes als casos concrets que han d’anar resolent.
Els jutges estan vinculats a principi a observar el precedent. Si decideixen abandonar un criteri anterior han de fer-ho de manera expressa i donant les raons d’aquest abandonament. Aquest sistema de precedents genera una certa estabilitat interpretativa i acota de manera molt significativa els possibles marges de discrecionalitat judicial (encara que no els elimina, per descomptat).
Les tècniques interpretatives pròpies de l’common law combinen, diu Strauss, una actitud humil davant el precedent, i una saviesa pràctica que porta als jutges a preguntar-se: quina solució ens ofereix millors resultats pràctics? Els jutges en el Common Law no es preocupen per qüestions teòriques o per la compatibilitat dels seus punts de vista amb el que assenyalen els teòrics en els seus llibres i les seves conferències: els interessa arribar a la justícia en els casos concrets, aportant benestar a les comunitats a què serveixen.
la interpretació basada en els principis de l’common law és millor que la postura originalista, afirma Strauss, ja que no requereix que els jutges intentin fer-se passar per historiadors. A més, el Common Law permet anar destil·lant una certa “saviesa judicial”, a través de la confecció, respecte i evolució de el sistema de precedents. D’altra banda, el Common Law permet resoldre els problemes d’avui sense anar a la recerca de les intencions que es van tenir fa segles, amb la qual cosa demostra una major raonabilitat davant el present.
Ara bé, ni la idea de la Constitució vivent ni les tècniques interpretatives pròpies de l’common law fan a un costat o enfosqueixen l’enorme importància que té el text constitucional escrit. Strauss defensa que la Constitució escrita aporta enormes avantatges, com ara la de crear un punt de trobada, un terreny comú, per discutir els problemes que van sorgint en les societats a les que el document pretén regir. En absència d’aquest terreny comú una societat podria entrar en una espiral de desencontres negatius i, en un supòsit extrem, autodestructivos.
En alguns casos, assenyala Strauss, la Constitució no ofereix respostes als problemes que tenim. En altres només es limita a assenyalar el tipus de respostes que serien acceptables des del punt de vista constitucional. En altres més, cal afegir, la Constitució serveix de marc per establir el tipus de resposta que no se li pot donar a certs problemes.
La combinació entre clàusules específiques i clàusules generals és part de la genialitat de la Constitució dels Estats Units, segons Strauss. La Constitució és específica quan ha de ser-ho, però preserva marges raonables d’obertura perquè cada generació vagi oferint les seves pròpies respostes a una sèrie de problemes que apareixen cada determinat temps. En els temes en què aquesta obertura existeix és precisament en què els jutges i altres aplicadors de el text constitucional han d’aportar arguments per construir un terreny comú d’acords i no de dissentiments. Les bones constitucions serveixen per construir respostes valorades pels ciutadans i útils a el conjunt de la societat, no per dividir-la i enfrontar als grups que la componen.
Per descomptat, trobar aquest terreny comú no és cosa fàcil. Per això la teoria contemporània de el dret ha dedicat tantes i tantes pàgines a el tema de la interpretació jurídica en general i de la interpretació constitucional en particular.És precisament en vista de les dificultats de tenir un panorama clar de les diferents escoles d’interpretació, com el que ens ofereix David Strauss que fa a l’enfrontament entre els originalistes i els defensors de la Constitució vivent, és molt important. D’una altra manera és possible que acabem extraviats, a la recerca d’aquest terreny comú que ens ha de subministrar el constitucionalisme modern, per fer front als grans problemes que pateixen molts països al voltant de el món.
Notes.
1 Llicenciat en Dret per la Facultat de Dret de la UNAM. Doctor en Dret per la Universitat Complutense de Madrid, Espanya. Investigador de l’Institut d’Investigacions Jurídiques de la UNAM. Coordinador d’l’Àrea de Dret Constitucional i de la Unitat d’Extensió Acadèmica i projectes Editorials de el mateix Institut. Investigador Nacional nivell III de el Sistema Nacional d’Investigadors des de gener de 2005.
2 Un estudi molt ampli sobre els problemes i dilemes de la reforma constitucional en els Estats Units es pot veure a Levinson, Sandford (editor), responding to imperfection. The theory and practice of constitutional amendment, Princeton University Press, Princeton, 1995.
3 Strauss, David, The living constitution, Oxford University Press, Nova York-Oxford, 2010.
4 Sobre el raonament judicial, d’entre les moltes obres que es podrien citar, potser valgui la pena revisar el llibre de Posner, Richard, How judges think, Harvard University Press, Cambridge, 2008.
5 el originalisme té entre els seus defensors més coneguts a jutge de la Suprema Cort dels Estats Units Antonin Scalia, de qui es pot veure el llibre a matter of interpretation. Federal courts and the law, Princeton University Press, Princeton, 1997 (en l’obra s’inclou la crítica que destacats professors li fan a Scalia).
6 No és una cosa que només passi als Estats Units. Tampoc a Espanya han aconseguit generar els canvis que, a l’sembla, requereix el text constitucional de 1978. Sobre el procediment de reforma constitucional a Espanya es pot veure el clàssic estudi de De Vega, Pere, La reforma constitucional i la problemàtica de el poder constituent, Madrid , Tecnos, 1991.
7 Una caracterització molt coneguda de les normes iusfundamentales redactades en forma de principis pot veure a Alexy, Robert, Teoria dels drets fonamentals, 2a edició, Madrid, CEPC, 2007, pp. 63 i següents.
8 Jefferson, Thomas, Autobiografia i altres escrits, Madrid, Tecnos, 1987, pp. 517-521. Una bona selecció de la pensada de l’autor pot trobar-se en Jefferson, Thomas, Writings, Nova York, The Library of America, 1984 (hi ha reimpressions posteriors).
9 Totes les cites provenen de Madison, James, República i llibertat, Madrid, CEPC, 2005, pp. 102103. El mateix document i uns altres de l’major interès es poden veure a Madison, James, Writings, Nova York, The Library of America, 1999.