La responsabilitat de l’advocat per absència de consentiment informat

Resum. Des que el Tribunal Suprem, en la sentència de 23 de maig de 2001, recurs núm 914/1996, inclogués entre les obligacions de l’advocat la d’informar a el client dels “pros i contres”, de el risc de l’assumpte o de la conveniència o no d’l’accés judicial, juntament amb els costos, la gravetat de la situació i la probabilitat d’èxit o fracàs, s’han incrementat les sentències condemnatòries per responsabilitat civil basades en l’aplicació d’una figura importada de el Dret Sanitari: la manca de consentiment informat. Aquest increment de condemnes civils obre una reflexió sobre la necessitat que l’advocat demani de forma expressa el consentiment de el client, prèvia exposició circumstanciada dels riscos i de el cost econòmic o, si no, de les bases de càlcul. En aquest article anem a analitzar la responsabilitat civil de l’advocat, amb especial èmfasi en la manca de consentiment a la llum de les sentències més recents.

Paraules clau. Advocat, client, lex artis, responsabilitat, consentiment informat, quantia de l’perjudici.

Summary. Since the Spanish Supreme Court, in the ruling of May 23, 2001, appeal no. 914/1996, inclòs among the obligations of the lawyer the obligation to inform the client of the “pros and cons”, the risk of the casi or the convenience or not of judicial access, together with the costs, the seriousness of the situation and the probability of success or failure, there has been an increase in the number of convictions for civil liability based on the application of a figuri imported from Health Law: the lack of informed consent. This increase in civil liability convictions opens up a reflection on the need, at least in cases where the risk is greater, for the lawyer to expressly seek the client ‘s consent, after a detailed explanation of these risks and, if possible, with a Quantification. In this article we will analyze the civil liability of the lawyer, with special emphasis on the lack of consent in the light of the most recent rulings.

Key words. Lawyer, client, lex artis, liability, informed consent, amount of damages.

I.- Marc jurídic- deontològic de les relacions entre advocat i client

II.- La lex artis en l’advocat.

III.- Responsabilitat per falta de consentiment informat.

1.- El consentiment informat en l’àmbit mèdic.

2. Consentiment informat i relacions client-advocat.

3.- Orientacions sobre la matèria en la jurisprudència més moderna.

4.- La quantia de el dany.

IV. Conclusions.

I.- Marc jurídic-deontològic de les relacions entre advocat i client

1. El Codi Deontològic de l’Advocacia espanyola (des d’ara CDAE), aprovat en dates recents pel Ple de Consell General de l’Advocacia Espanyola el 6 de març de 2019, instaura una veritable carta de deures per part de l’advocat cap al client que contracta els seus serveis professionals. Aquests deures, com el títol de l’precepte que els regula avança, poden resumir-se en dos tipus: identificatives i d’informació.

Es regulen en l’apartat B) 2 de l’article , que imposa a l’advocat el deure de posar en coneixement de el client els següents aspectes:

a. L’opinió sobre les possibilitats de les seves pretensions i resultat previsible de l’assumpte, procurant dissuadir-lo de promoure conflictes o exercitar accions judicials sense fonament.

b. L’import aproximat dels honoraris, o de les bases per a la seva determinació, i les conseqüències que pot tenir una condemna en costes.

c. El dret de sol·licitar l’assistència jurídica gratuïta que li assistiria per les seves circumstàncies personals i econòmiques.

d. Totes aquelles situacions que aparentment poguessin afectar la independència, com relacions familiars, d’amistat, econòmiques o financeres amb la part contrària o els seus representants.

e. L’evolució de l’assumpte encomanat, resolucions transcendents, els recursos, les possibilitats de transacció, la conveniència d’acords extrajudicials o les solucions alternatives a l’litigi.En els procediments administratius i judicials, si el client ho requereix ia costa d’aquest, li proporcionarà còpia dels diferents escrits que es presentin o reben, de les resolucions judicials o administratives que li siguin notificades i dels enregistraments d’actuacions que s’hagin produït .

f. El compte detallada dels fons que hagi rebut de client o per al client, que han d’estar sempre a la seva disposició. Aquest deure és exigible, encara que el client no ho sol·liciti, quan hagi cessat la relació amb aquest o hagi acabat l’assumpte encomanat.

g. El nom, número d’identificació fiscal, col·legi a què està incorporat com a exercent i número de col·legiació, domicili professional i mig per posar-se en comunicació amb el seu despatx, incloent la via electrònica. Quan es tracti d’una societat professional o despatx col·lectiu, s’ha d’informar a el client de la seva denominació, forma, dades de registre, règim jurídic, codi d’identificació fiscal, adreça o seu des de la qual es presten els serveis i mitjans de contacte, incloent la via electrònica. Quan els serveis requerits exigeixin la participació de diferents integrants d’una mateixa societat o organització, el client tindrà dret a conèixer la identitat de tots ells, el Col·legi a què pertanyen i qui assumirà la direcció de l’assumpte.

h. La inviabilitat fundada de la interposició de recursos o altres accions contra les resolucions que posin fi, total o parcialment, a el procés amb termini preclusiu. Aquesta comunicació s’ha de fer amb temps suficient perquè el client pugui demanar una altra opinió o encarregar la seva defensa a un tercer.

i. Les condicions d’assegurament de la seva responsabilitat civil quan el client així ho sol·liciti.

j. Tot dada o fet que li consti en relació amb l’assumpte, sempre que no comporti vulneració de el secret professional i que pugui incidir en el resultat.

k. La possibilitat de sol·licitar la col·laboració d’un altre professional quan les característiques o la complexitat de l’assumpte ho requereixi.

Tota aquesta informació s’ha de proporcionar per escrit quan el client ho sol·liciti de la mateixa manera, respectant escrupolosament la confidencialitat de les comunicacions, converses i negociacions amb altres professionals de l’Advocacia, llevat autorització d’aquests.

2. Fins aquí el que preveu pel Codi deontològic. L’Estatut General de l’Advocacia, per la seva banda, al·ludeix a les relacions entre advocat i client en el seu article 42, positivitzant com a obligacions de l’advocat envers la part per ell defensada, a més de les que es derivin de les seves relacions contractuals, el compliment de la missió de defensa que li sigui encomanada amb el màxim zel i diligència i guardant el secret professional.

l’apartat 2 de li imposa realitzar diligentment les activitats professionals que li imposi la defensa de l’assumpte encomanat, atenint-se a les exigències tècniques, deontològiques i ètiques adequades a la tutela jurídica de l’esmentat assumpte i podent auxiliar-se dels seus col·laboradors i altres companys, els quals actuaran sota la seva responsabilitat.

Finalment, l’advocat s’ha d’identificar davant la persona a qui assessori o defensi, fins i tot quan ho fa per compte d’un tercer, per tal d’assumir les responsabilitats civils, penals i deontológ iques que, si escau, corresponguin (apartat 3).

3. Amb aquest marc de deures com clausulat deontològic es desenvolupa la relació contractual entre advocat client. Per a un sector doctrinal aquesta relació té un contracte de mandat, que obliga a una persona a prestar algun servei oa fer alguna cosa, per compte o encàrrec d’una altra (article 1710 CC) i que pot ser exprés o tàcit: l’exprés pot donar-se per instrument públic o privat i fins i tot de paraula, mentre que l’acceptació pot ser també expressa o tàcita, deduïda aquesta última dels actes de l’mandatari.

Per un altre important sector de la doctrina, la relació contractual entre advocat i client s’ajusta millor a la figura de l’contracte d’arrendament.

La jurisprudència de Tribunal Suprem la caracteritza com un contracte d’arrendament de serveis, locatio conductio operarum, regulat en l’article 1544 CC. Dit precepte, a l’establir que en el contracte d’obres o serveis, una de les parts s’obliga a executar una obra, o a prestar a l’altra un servei, per preu cert, defineix conjuntament l’arrendament d’obres i el de serveis. No obstant això, no facilita els criteris per distingir quan estem davant d’un i quan davant d’un altre.La nostra doctrina i jurisprudència han assenyalat diversos criteris diferenciadors. Els principals són els següents:

A. En el contracte de prestació de serveis es deu una activitat, sense tenir directament en compte el resultat de l’servei. En el d’execució d’obra, l’objecte de la prestació deguda és el resultat final, amb independència de la feina necessària per aconseguir-ho.

B. En el contracte de serveis la remuneració acostumada ha de ser proporcional a el temps de durada dels serveis contractats. No obstant això, en el contracte d’obra és habitual fixar la retribució en proporció a la complexitat o extensió de l’obra.

C. En el contracte de serveis la prestació d’aquests es sol realitzar en situació de dependència laboral de qui els rep, mentre que en el d’obra, l’activitat dirigida a aconseguir el resultat a causa és realitzada de manera més independent.

4. Amb vista a fixar amb exactitud les obligacions recíproques, i les possibles incidències que es puguin presentar, les normes deontològiques configuren un instrument molt útil: el full d’encàrrec. Aquest full compleix la funció de formalitzar la relació professional, i d’informar el client de les característiques de la prestació i del seu cost aproximat.

L’article 15 CDAE estableix que en el full d’encàrrec s’ha de fer constar:

a. L’objecte de l’encàrrec.

b. Les actuacions concretes que expressament queden incloses, a les que, per tant, és d’aplicació. S’estima convenient que també es faci referència, si s’escau, a aquelles que, com els recursos, informes pericials i altres, no formen part de l’pressupost.

c. El preu per la feina professional ha de figurar en forma clara i destacada. Quan per les característiques de l’assumpte es consideri que no és possible la seva determinació en quantia exacta, es deixarà constància, indicant-se en tot cas les bases que serviran per a la seva determinació.

d. Les quantitats que es requeriran per bestretes o per altres circumstàncies, que no s’inclouen en el preu dels serveis.

e. Els moments en què sigui procedent l’abonament de les quantitats i els criteris per a la prelació i imputació dels pagaments.

f. Les conseqüències de la finalització anticipada de l’encàrrec per renúncia, assentiment, pèrdua sobrevinguda de l’objecte i altres causes.

g. Les altres obligacions que imposa la legislació vigent, especialment el que disposa la Llei de Prevenció de l’Blanqueig de Capitals i Finançament de l’Terrorisme.

h. En el seu cas, la submissió a arbitratge quan sorgeixin discrepàncies.

i. Les condicions generals de la contractació en tot el que els sigui aplicable.

II.- La lex artis en l’advocat

5. A cavall entre el deontològic i el contractual, el terme que defineix l’exigència de l’comportament de l’advocat en la seva actuació és el de “lex artis”. Aquest concepte fa referència a l’adequada actuació dels professionals, generalment als inclosos en l’àmbit mèdic i en el jurídic. La “lex artis” pot així definir-se com el conjunt de regles tècniques a què ha d’ajustar-l’actuació d’un professional en exercici del seu art o ofici.

Estudiem el contingut d’aquesta “lex artis”, tal com l’ha concebut la jurisprudència.

l’advocat, cal dir-ho, contreu una obligació de mitjans, en el sentit que s’obliga exclusivament a desplegar les seves activitats amb la deguda diligència i d’acord amb el seu “lex artis”, sense que per tant garanteixi o es comprometi a el resultat de la mateixa, i més en concret, a l’èxit de la pretensió.

el Tribunal Suprem ha matisat que no és possible descriure de forma apriorística l’elenc de deures en què es desdobla aquesta obligació de mitjans. Tot i així, ha esmicolat a títol il·lustratiu tots aquells deures o comportaments que integren aquesta prestació oa les respectives conductes a què pugui donar lloc o motivar l’exercici d’aquesta prestació medial. “Ad exemplum”, ha assenyalat el següent contingut obligacional: informar de “pros i contres”, risc de l’assumpte o conveniència o no de l’ac procés judicial, costos, gravetat de la situació, probabilitat d’èxit o fracàs, lleialtat i honestedat en l’exercici de l’encàrrec, respecte i observança escrupolosa en lleis processals, i com no, aplicació a el problema dels indispensables coneixements de la Llei i de el Dret . Més endavant aprofundirem en aquest llistat d’obligacions.

Per tant, en tot el que suposi no apartar-se de les circumstàncies que integren aquesta obligació, i partint del fet que s’està en l’esfera d’una responsabilitat subjectiva de tall contractual , on no opera la inversió de la càrrega de la prova, caldrà acreditar la culpabilitat, sense que en cap cas hagi de respondre per les actuacions de qualsevol altre professional que coadjuvi o cooperi a la intervenció.

Així doncs, la responsabilitat de l’advocat sorgeix de l’omissió de la diligència deguda en la prestació dels seus serveis professionals ateses les regles tècniques de la seva especialitat comunament admeses i les particulars circumstàncies de el cas. Un cop acreditat el nexe causal entre la conducta de l’lletrat i la realitat de el dany, emergirà la responsabilitat d’aquell i la seva obligació de reparar-lo, sense que, en general, i com ara veurem amb detall, aquest dany equivalgui a la no obtenció de l’ resultat de la pretensió confiada o reclamació judicial: esdeveniment de futur que, per la seva esdevenir aleatori, dependrà a el marge d’una diligent conducta de l’professional, de l’encert en la correspondència de l’objectiu o resposta judicial estimatòria o, en altres paraules, l’estimació de la pretensió només provindrà de l’exclusiva i intransferible integració de la convicció el jutge.

6. Hem esmentat el terme diligència, capital en l’àmbit professional de l’advocacia. A l’advocat se li imposa el deure i l’obligació de la diligència professional. Les normes de l’Estatut General de l’Advocacia li imposen actuar amb diligència, l’exigència ha de ser més gran que la pròpia d’un pare de família donats els cànons professionals recollits en el seu Estatut. Quan una persona sense formació jurídica ha de relacionar-se amb els tribunals de justícia, s’enfronta amb una complexa realitat, de manera que l’elecció d’un advocat constitueix l’inici d’una relació contractual basada en la confiança. D’aquí que se li exigeixi, amb independència dels seus coneixements o de l’encert en els plantejaments, diligència, major encara que la d’el pare de família.

Quan (o millor, com) compleix l’advocat el contracte de prestació de serveis? L’advocat compleix el contracte si s’ha utilitzat amb perícia tots els seus coneixements en els processos, vies, instàncies i tràmits que s’hagin substanciat, pel procediment més adequat a través d’raonablement correctes arguments de fet i de dret, fins a la completa resolució de l’encàrrec , amb independència de la resolució final d’aquest encàrrec. Així, el Tribunal Suprem defineix l’atribució de la funció de l’advocat com la pròpia d’elecció del millor mitjà processal en defensa de la situació del seu client, sense que hagi de respondre de la decisió final de l’òrgan judicial si aquesta no es veu condicionada per una mala elecció de l’procediment per part de l’advocat, ja que, com s’ha dit, l’obligació que assumeix l’advocat que es compromet a la defensa judicial del seu client no és de resultats, sinó de mitjans, per la qual cosa només pot exigir el patró de comportament que en l’àmbit de l’advocacia es considera revelador de la perícia i la cura exigibles per a un correcte exercici de la mateixa. No es demana, així doncs, que l’advocat hagi de garantir un resultat favorable a les pretensions de la persona la defensa ha assumit, però sí que posi a contribució tots els mitjans, coneixements, diligència i prudència que en condicions normals permetrien obtenir-lo.

a contra, un advocat, en virtut de el contracte d’arrendament de serveis, al que s’obliga és a prestar els seus serveis professionals amb la competència i promptitud requerida per les circumstàncies de el cas, i, en aquesta competència s’inclou el coneixement de la legislació i jurisprudència aplicables el cas i la seva aplicació amb criteris de raonabilitat, si hagués interpretacions no unívoques.

l’incompliment comporta el deure d’indemnitzar, si bé no tot incompliment de la lex artis determina l’obligació d’indemnitzar el client, sinó només aquell que efectivament li causa un dany o perjudici (per això no contreu un deure de resultat, s ino de mitjans). Ha d’existir, per tant, un dany efectiu; si aquest consisteix en la frustració d’una activitat judicial, el dany es qualifica de patrimonial quan l’objecte de l’acció frustrada té com a finalitat l’obtenció d’un avantatge de contingut econòmic; en un altre cas és possible que li ocasioni un dany moral. Per això, si el dany es pot esmenar mitjançant recursos o accions posteriors no hi haurà responsabilitat.

7.A més de el dany avaluable econòmicament, ha de concórrer el nexe de causalitat entre l’incompliment dels deures professionals i el dany produït, i que aquest sigui imputable objectivament, d’acord amb els principis que es poden extreure de l’ordenament jurídic, a l’advocat. No hi haurà títol d’imputació quan el resultat desfavorable s’hagi d’entendre com raonablement acceptable en el marc jurídic processal i no atribuït directament a una omissió objectiva i certa, encara que no és necessària una relació de certesa absoluta sobre la influència causal en el resultat de l’procés de l’incompliment de les seves obligacions per part de l’advocat.

Una altra cosa serà la resolució final d’aquest encàrrec. Si la resolució última ve d’un altre òrgan, difícilment se li podrà exigir responsabilitat a l’advocat en relació a el sentit final d’aquesta resolució. Això sí, hi haurà d’haver-se arribat a aquesta resolució amb el procediment més adequat possible, el que sigui més d’acord amb el compliment perfecte de el contracte, i després de l’aplicació per part de l’advocat dels correctes arguments de fet i de dret.

III.- Responsabilitat per falta de consentiment informat

1.- el consentiment informat en l’àmbit mèdic

8. Examinada les “lex artis” que emmarca l’actuació de l’lletrat en les relacions amb el seu comitent, anem a detenir-nos en la responsabilitat per incomplir un dels deures en què es bifurca el seu quefer professional: el d’informar de manera consentida al seu client.

a l’tractar-se d’una institució importada de el Dret sanitari, cal dedicar uns brochazos a l’anàlisi de les característiques essencials d’aquesta figura en l’àmbit de què és originària. Així, el consentiment informat forma part de el dret de tot pacient a rebre la informació adequada sobre una actuació mèdica per poder decidir així lliurement si se sotmet a ella o no. Aquest procediment es desenvolupa sota el respecte a la dignitat de les persones, l’autonomia de la voluntat i la intimitat, i es considera l’eix de la relació metge-pacient.

la regulació de l’consentiment informat es recull en dos textos legals fonamentals , Un comunitari i un altre nacional. El primer és el Conveni de el Consell d’Europa per a la protecció dels Drets Humans i la dignitat de l’ésser humà respecte a les aplicacions de la biologia i la medicina (Oviedo, 4 d’abril de 1997), vigent des de gener de 2000, que insta els Estats a garantir als pacients els drets a la informació, a la confidencialitat, a donar el consentiment, fins i tot expressat en voluntats anticipadament i a l’accés a la documentació clínica. El segon és la Llei 41/2002, de 14 novembre, bàsica reguladora de l’autonomia de l’pacient i de drets i obligacions en matèria d’informació i documentació clínica. Aquesta llei reforça i dóna tracte especial a el dret a l’autonomia de l’pacient, que recull la Llei general de sanitat.

El consentiment informat consisteix en un procés de comunicació i informació entre el professional sanitari i el pacient, que culmina amb l’acceptació o negació per part de l’pacient competent d’un procediment diagnòstic o terapèutic, després de conèixer els riscos, beneficis i alternatives, per poder implicar-se lliurement en la decisió.

Aquest procés té el seu fonament en els drets humans i concretament en el dret a la llibertat d’una persona per decidir sobre la seva pròpia salut. Els objectius de l’consentiment informat són aportar informació en quantitat i qualitat suficient perquè el pacient competent pugui prendre decisions respecte al seu procés.

Amb l’objecte que el metge no incorri en cap negligència, el pacient haurà d’estar informat en tot moment de l’assistència que va rebre, excepte en els casos de incapacitat o negativa a rebre-la, en aquest cas aquesta informació anirà dirigida a la família o representant legal. Per a això el consentiment informat ha de descriure, de forma clara i assequible, el procés clínic, el procediment diagnòstic, o l’actuació terapèutica, explicant els riscos, beneficis i alternatives, procurant fugir d’aspectes alarmistes o simplistes.

el professional oferirà disponibilitat i acostament, perquè el pacient pugui plantejar els dubtes sorgits durant el procés d’informació. La informació s’ha d’aportar d’una manera delicada i progressiu, deixant a l’pacient que pregunti i resolent els seus dubtes.

Els requisits que ha de reunir el consentiment informat són els següents:

(i) Voluntarietat. El consentiment emès per una persona que no actua de forma voluntària no és acceptable ètica ni legalment.Hi ha diverses maneres de condicionar la llibertat de la persona com són la persuasió (difícil d’evitar i més èticament acceptable, sempre que no vagi més enllà d’un límit raonable), la manipulació (alterar les opcions reals o la seva percepció a la hora d’escollir creant expectatives falses) o la coacció (amenaçar amb deixar d’atendre un pacient carregant tota responsabilitat sobre ell per no acceptar les propostes mèdiques ofertades).

(ii) Informació a quantitat i qualitat suficient. La informació ha de contenir la descripció de l’actuació corresponent, els beneficis que s’esperen d’ella, les possibles alternatives incloent la de no fer res i les seves conseqüències, els criteris en què es basa el professional per recomanar una i no una altra alternativa, els riscos rars si són greus, i freqüents si són lleus, a més de les molèsties i efectes secundaris previsibles, la disposició per ampliar la informació oferta, així com la llibertat de l’pacient parare considerar o revocar en qualsevol moment la decisió que prengui.

(iii) Competència. Mentre específicament no es demostri el contrari tot pacient és competent. Per determinar la competència dels malalts no pot ni ha d’utilitzar-un criteri estàndard. Cal relacionar els nivells de competència amb les situacions clíniques; com més clars siguin els beneficis potencialment derivats d’un tractament, major serà la competència que cal exigir a l’pacient per acceptar el seu rebuig; com més dubtosos o pobres siguin els beneficis a obtenir, menor serà el nivell d’exigència per acceptar el seu rebuig.

En els casos de persones incompetents que a més són declarats legalment incapaços, el jutge nomenarà tutors legals que seran els que decideixin pels pacients.

Si el pacient és un menor de més de 12 anys (segons el que preveu l’article 162.1 de el codi civil) i, segons el parer de l’mèdic, reuneix les condicions de maduresa suficients per rebre la informació i atorgar el seu consentiment, el formulari de consentiment informat serà signat per ell, a més de pels seus pares o representant legal.

(iv) Autenticitat i validesa. Un acte és autèntic quan és coherent amb el sistema de valors i les actituds generals davant la vida, que una persona ha assumit reflexiva i conscient amb anterioritat. L’autenticitat ha de ser sempre verificada per evitar valoracions subjectives, davant decisions d’un subjecte voluntari, informat i competent que van en contra de l’escala de valors que ha defensat prèviament al llarg de la seva vida.

el concepte de validesa està relacionat amb la intencionalitat de les accions, al seu torn condicionada per l’estat anímic de l’subjecte. Per exemple, una decisió presa durant un atac d’ira pot no ser vàlida encara que el subjecte ho accepti voluntària, informada i completament, perquè segurament no reflecteix d’una manera adequada els seus desitjos.

el consentiment ha de prestar-se en un formulari que ha de respectar, al menys, els següents criteris d’informació: naturalesa de la intervenció: en què consisteix, què es va a fer; objectius de la intervenció: per a què es fa; beneficis de la intervenció: què millora espera obtenir-; riscos, molèsties i efectes secundaris possibles, inclosos els derivats de no fer la intervenció; opcions possibles a la intervenció proposada; explicació breu de l’motiu que porta a l’sanitari a triar una i no altres; possibilitat de retirar el consentiment de forma lliure en qualsevol moment.

La informació sobre els riscos en els formularis escrits de consentiment informat, ha de ser la següent: conseqüències segures de la intervenció; riscos típics de la intervenció: aquells la producció hagi normalment esperar-se, segons l’estat i coneixement actual de la ciència, i aquells que per la seva gravetat, no per la seva freqüència, poguessin aparèixer; riscos personalitzats: aquells que es deriven de les condicions peculiars de la patologia o estat físic de l’pacient, així com de les circumstàncies personals o professionals rellevants; contraindicacions; disponibilitat explícita a ampliar tota la informació si el pacient ho desitja; a un pacient cal proporcionar-li tota la informació que necessiti per prendre una decisió.

Les excepcions a la necessitat d’obtenir el consentiment informat són les següents: (i) quan la no intervenció suposi un risc per a la salut pública. (Ii) Quan el pacient no estigui capacitat per prendre decisions, en aquest cas el dret correspondrà als seus familiars o persones properes. (Iii) Quan la urgència no permeti demores per poder ocasionar lesions irreversibles o existir perill de mort.

A més, tot i que no es troben recollides explícitament en la llei, es consideren també excepcions a el consentiment informat: (i) imperatiu legal. (Ii) Informació clarament perjudicial per al pacient. (Iii) Renúncia de l’destinatari a la informació.

Aquestes circumstàncies han d’estar sempre justificades i recollides documentalment en la història clínica.

el contingut de l’consentiment informat afecta a la informació ia les declaracions i signatures.

(i) informació. La informació ha de ser clara i comprensible, i ha d’abastar els següents punts:

• Explicació senzilla de la tècnica, procediment, tractament, que es va a realitzar i dels seus objectius, forma de realitzar-se, durada, etc.
• riscos típics freqüents i infreqüents però greus, riscos personalitzats, efectes secundaris possibles o molèsties que pugui causar-li.
• Beneficis esperats i expressió que aquests superen els riscos possibles.
• Existència o no de procediments alternatius.
• Les dades ofertes en la informació és desitjable que es basin en l’experiència de l’servei. Les dades generals o de revisió són una informació de suport.
• Constància de la disponibilitat per ampliar la informació en qualsevol moment.
• Comunicació que el pacient pot retirar la seva decisió en qualsevol moment.

(ii) Declaracions i signatures. Ha de constar:

• La identificació correcta de la persona, de centre i servei sanitari responsable.
• que el signant ha llegit i comprès la informació, se li han donat les explicacions que ha sol·licitat, està satisfet amb elles i finalment l’expressió del seu consentiment o no i la signatura.
• el nom complet de l’metge que ha donat la informació i al qual se li ha lliurat el consentiment informat.
• Apartat de tutors i representants de l’pacient incompetent o incapaç.
• Apartats per a l’acceptació de l’procés, rebuig i revocació de la mateixa i signatura.
• Lloc i data.

2.- Consentiment informat i relacions advocat-client

9. Si traslladem aquesta exigència a la prestació de serveis entre advocat-client, aquell ha d’informar a aquest, segons ha declarat la jurisprudència, dels “pros i contres”, risc de l’assumpte o conveniència o no de l’accés judicial, costos, gravetat de la situació, probabilitat d’èxit o fracàs. Per la seva banda, el CDAE en el seu article 12 B. 2, ja vist, exigeix a l’advocat informar el client de, entre altres punts: (a) L’opinió sobre les possibilitats de les seves pretensions i resultat previsible de l’assumpte, procurant dissuadir-lo de promoure conflictes o exercitar accions judicials sense fonament. (B). L’import aproximat dels honoraris, o de les bases per a la seva determinació, i les conseqüències que pot tenir una condemna en costes. (H) La inviabilitat fundada de la interposició de recursos o altres accions contra les resolucions que posin fi, total o parcialment, a el procés amb termini preclusiu.

Com ha de ser aquesta informació, escrita o n’hi ha prou que sigui verbal? El CDAE indica que s’ha de proporcionar per escrit quan el client ho sol·liciti de la mateixa manera, el que significa, sensu contrari, que com a regla general serà suficient amb l’explicació oral, i que només quan el client ho demani de forma expressa, es recollirà per escrit. Per motius relacionats amb l’activitat probatòria en el seu dia desenvolupable davant un tribunal, és força recomanable que tota la informació que es pugui es bolqui de forma escrita o, si més no, d’una manera que quedi constància que s’ha donat la informació (v .gr. gravacions, prèvia advertència que s’està gravant).

10. Les dificultats d’extrapolar a la pràctica de l’advocacia el consentiment informat de caràcter mèdic han estat posades de manifest pels autors. Tafur López de Lemus ha destacat la problemàtica d’ordre pràctic que suposa que l’advocat traslladi a el client una imitació de l’deure mèdic de “diagnosticar la malaltia, pronosticar el resultat que se seguirà de determinat tractament, avaluar els riscos i beneficis del tractament, i oferir alternatives terapèutiques “, que el pacient ha de conèixer per boca de metge, per imperatiu de la Llei 41/2002, de 14 novembre.

L’exercici de l’advocacia no es recolza en pressupostos científics empíricament comprovables, com sí ho fa la ciència mèdica, que admet proves diagnòstiques, contempla protocols d’actuació i ofereix alternatives possibles. En dret l’encert no és assimilable a el diagnòstic mèdic. El bon terme d’un cas depèn d’un bon nombre d’imponderables, com el desenvolupament de la prova o la interpretació que d’el dret faci el jutge. Cal pensar, a més, que per a que un advocat guanyi un cas altre ha de perdre-ho. ¿Suposa això que el que l’ha perdut no s’ha ajustat a “lex artis”? L’única cosa en el que medicina i dret es poden assemblar és que el mateix a el metge que a l’advocat se’ls imposa un deure de mitjans, no de resultats . I de la mateixa manera que el metge ha d’estar a l’corrent sobre l’últim tractament contra una malaltia, així també l’advocat ha de conèixer l’última sentència de Tribunal Suprem que interpreti una matèria d’una forma o una altra.

l’advocat només pot donar la seva opinió sobre allò que se li plantegi, però aquesta opinió està supeditada a el millor criteri de l’òrgan jurisdiccional. l’única cosa que se li pot exigir, llavors, és que prepari el cas a fons, el abordi des de les diverses perspectives possibles, proposi davant del jutge les proves més idònies i vagi a judici amb les proves i l’informe degudament estudiats. Si fa tot això, haurà complert amb la seva comesa, obtingui una sentència favorable o desfavorable.

Ni tan sols en matèries jurídiques excloses d’aquesta loteria que és el desenvolupament de la prova, pot l’advocat estar segur que el jutge dictarà una sentència d’un signe o un altre, tenint en compte l’evolució aleatòria de la jurisprudència en matèries com ara les clàusules abusives en matèria de condicions generals de la contractació, per només citar un dels casos que més plets estan generant en els últims anys.

en aquesta línia, el Tribunal Suprem ha assenyalat que la professió d’advocat exigeix, necessàriament, la possessió d’uns coneixements científics i l’actualització dels mateixos. Aquesta falta pot implicar un obstacle per a la recta Administració de Justícia i inferir un clar perjudici a client.

3.- Orientacions sobre la matèria en la jurisprudència més moderna

11. Com indicàvem a l’inici d’aquest article, en els últims anys han proliferat les condemnes civils a lletrats per ometre el consentiment causa per l’advocat a client. Els motius són tan variats que hem optat per seleccionar una mostra de sentències que donen una idea aproximada sobre el tractament estan dispensant els nostres tribunals a aquest assumpte de tanta envergadura en l’exercici de l’advocacia.

11.1 L’Audiència Provincial de Badajoz, en la seva sentència núm. 317/2020 de 29 de maig, condemna a un advocat pel fet d’haver presentat fins a tres demandes d’execució dinerària per a l’execució d’una obligació que era, en realitat, de fer (elevació d’un document privat a públic), insistència que va conduir, finalment, al fet que recaigués sobre el client una imposició de costes. L’import de la condemna és de 14.754, 83 euros i el motiu que fa sorgir la responsabilitat de l’advocat és per no posar-lo en preavís dels riscos que comportava continuar amb un procediment molt ardu de vèncer i jurídicament inviable. Com diem, es tractava d’una execució de sentència favorable per al client, en què el demandat estava condemnat a una obligació de fer i no a una pretensió dinerària. No obstant això, el lletrat va interposar una demanda d’execució dinerària, que li va ser arxivada per no tenir fonaments. Així i tot, el lletrat va tornar a presentar-la fins en tres ocasions, i això, sense haver advertit al seu client de la més que probable inadmissió de l’execució, així com de la probable condemna en costes. Finalment, a més de no admetre l’execució dinerària, se li va imposar la condemna en costes. En el procediment entaulat pel (ex) client, el lletrat va fundar la seva defensa en que havia presentat la demanda d’execució dinerària (tot i no existir títol per a això) impel·lit per la insistència de client. No obstant això, l’Audiència Provincial de Badajoz ha resolt que l’advocat no va complir amb la “lex artis” ni amb el codi deontològic, sense que sigui de rebut al·legar que “el va obligar” el client, ja que els advocats han d’actuar amb total llibertat i són els entesos en dret, de manera que no poden deixar-se influir pels seus clients. Diu literalment la sentència: “El lletrat avui demandat no pot escudar-se en l’argument que si va presentar aquesta execució va ser per la insistència del Sr. Justí, que el que pretenia en realitat era obtenir els 60.000 €, no important-ia l’elevació a públic d’el contracte privat; no es pot escudar en aquest argument, perquè el tècnic en dret és l’avui demandat, no el Sr. Justí, a qui havia de haver-li fet notar els riscos més que probables que la pretensió d’una tal Execució, en aquells termes, no prosperarien, amb la consegüent condemna en costes, com així va ser en realitat. “

així mateix, ressalta aquesta resolució judicial el fet que el lletrat ni tan sols presentar un document per escrit a el client perquè aquest signés un consentiment informat dels riscos que comportava continuar amb l’assumpte, anant, a més, en contra del criteri professional. I, el que és més evident, que la pretensió ja havia estat rebutjada fins a en tres ocasions diferents pel mateix jutjat. “Sabent tot això el Sr. Romeo”, diu la sentència, “no va dubtar a presentar aquesta última Execució -la nº66 / 2014, quan ja en tres ocasions anteriors s’havia rebutjat la mateixa pretensió d’execució, amb els mateixos arguments, obligant de aquesta forma a client a emprendre procediments perfectament inútils i reiteratius amb el risc més que evident de ser condemnat a les costes corresponents. “

11.2 Per la seva banda, la SAP de Barcelona de 14 de gener de 2016, rec. 523/2014, basa la condemna a una lletrada en la manca d’informació de les diferents possibilitats d’actuació, viabilitat i els costos inherents davant la voluntat de la client d’obtenir una sentència de divorci i el reconeixement de la seva titularitat sobre l’habitatge familiar per seva major aportació econòmica a l’adquisició, duent a terme la lletrada una sèrie d’actuacions, que qualifica de errònies, sense consentiment de la client, que va resultar fet i fet perjudicada a l’haver hagut de fer front a el pagament de les diferents costes que li van ser imposades.

Així, la lletrada va introduir en el procediment de divorci qüestions alienes a la mateixa com el relatiu a la declaració de la propietat exclusiva de l’habitatge amb abonament de compensació a l’ excònjuge. Així mateix, ferma la sentència de divorci i divisió de cosa comuna (plantejada aquesta pel excònjuge via reconvencional), i instada demanda executiva de divisió de cosa comuna pel excònjuge, la lletrada es va oposar a l’execució, tot i que no cabia cap oposició excepció de pagament o compliment de l’ordenat en sentència, emparant-se que estàvem davant d’una sentència merament declarativa (amb desconeixement de el contingut de l’art. 43 de CCC), pel que va ser condemnada en costes la clienta.

Posteriorment, en fase de taxació de costes derivades de l’execució, les va impugnar la lletrada per indegudes, sent desestimada tal impugnació així com el recurs d’apel·lació plantejat enfront de dita desestimació, amb costes. En aquest incident la lletrada no va informar a la client de l’obligació de procedir a l’pagament en vint dies i les conseqüències de no fer-ho i la seva quantia, el que va suposar despeses addicionals.

l’Audiència Provincial de Barcelona recorda que entre els deures dels advocats es comprèn el de fer aplicació a el problema dels indispensables coneixements de la Llei i de el Dret, tot això dins dels marges de raonada discrecionalitat que, per la incertesa de la resposta judicial que una qüestió pugui obtenir, pugui permetre aquell optar o escollir entre els diversos plantejaments possibles el que suposi més beneficis per als interessos del seu client i més d’acord amb la finalitat perseguida. Un altre dels deures fonamentals és el d’informar dels “pros i contres”, costos, probabilitat d’èxit o fracàs, perquè el client, normalment llec en dret, pugui dir de forma lliure i conscient per quina de les alternatives proposades ha de optar.

Doncs bé, l’Audiència de Barcelona no entra a valorar la prosperabilitat o viabilitat de l’oposició a l’execució, la impugnació de la taxació de costes o el recurs plantejat (ja que de tots és sabut la disparitat de criteris seguits pels diferents òrgans judicials) sinó si per a dites actuacions comptava amb el consentiment informat de la client, i al no ser així, “s’ha de fer responsable a la lletrada de les conseqüències de tals actuacions, és a dir, les costes a les que va haver de fer front la sra Carolina. Haurà d’abonar igualment els interessos generats per no haver procedit al seu abonament en el termini establert, en tant que la pròpia demandada va reconèixer que no li i nformó de la seva obligació d’abonament en el termini establert. La dita suma s’incrementés amb l’interès legal “.

11.3 La SAP de Madrid de 5 de juny de 2020, rec.229/2019, condemna a l’lletrat d’una empresa com a conseqüència de no haver comunicat al seu client l’exercici de el dret d’opció que li corresponia, a exercir en un termini de 5 dies, entre la indemnització i la readmissió després d’una sentència estimatòria d’una demanda d’acomiadament improcedent per part d’un treballador.

En el supòsit plantejat l’Audiència considera que a l’lletrat li correspon conèixer l’àmbit processal on està actuant i que n’ha de fer la feina d’acord amb la regulació corresponent, no es pot admetre que vaig actuar de forma diferent perjudicant el client. No s’entén que coneixent la forma d’actuar en el concret àmbit procedimental per indicacions -que no resulten provades -del client, actuï de manera que li pugui perjudicar, és a dir el normal és que se l’informi de les possibilitats i dels perjudicis que una concreta actuació li pot reportar i si no decideix convenientment se li digui les conseqüències.

la sentència de l’jutjat social en la seva decisió va declarar la improcedència de l’acomiadament condemnant a l’empresa a què en el termini de 5 dies hàbils següents a la notificació de la sentència opti entre la readmissió amb abonament dels salaris deixats de percebre des de la data d’acomiadament fins a la readmissió.

La quantia de el dany

12. Establerta la responsabilitat de l’advocat per infracció de lex artis (en aquest cas per falta d’informació), sorgeix l’espinós problema de la fixació de la indemnització dels danys i perjudicis en seu de responsabilitat civil. Aquest assumpte ha vingut sent examinat en diverses sentències de Tribunal Suprem, en les quals s’han contemplat els diversos conceptes indemnitzables i els variats criteris que es poden prendre en compte per quantificar-los.

La varietat de situacions que es poden produir determina que tingui una especial rellevància l’aspecte casuístic. Per regla general, la jurisprudència ha reconegut la indemnització de el dany moral per privació de el dret a el recurs que tenia al seu favor la part demandant; per veure privat de el dret al fet que les demandes fossin estudiades pel Tribunal d’Apel·lació i, si escau, pel Tribunal Suprem; derivat de el dret a accedir als recursos, o a la tutela judicial efectiva. Hi ha sentències que es refereixen en igual sentit a la pèrdua indeguda d’oportunitats processals, i altres a les despeses judicials i costes.

En fi, amb vista a la quantificació de l’ error, quan l’òrgan judicial enjudicia la possible responsabilitat de l’advocat per no entaular una demanda o un recurs a temps, pot o no realitzar l’òrgan judicial una operació intel·lectual consistent a determinar -amb criteris de pura versemblança o probabilitat- quin hauria estat el desenllaç de l’assumpte si la demanda s’hagués interposat o el recurs s’ha formulat a temps. Si es contesta afirmativament a aquesta pregunta, el jutge podrà condemnar l’advocat a satisfer al seu client una indemnització equivalent a l’interès que es trobava en joc (encara que, en contra, el triomf en el plet de què es tracti no passa de ser una possibilitat que ja mai podrà verificar), o bé reduir-prudencialment en funció de la major o menor dosi de probabilitat d’èxit que el mateix jutge estimi que hauria tingut la demanda o de la “raonable certesa en la probabilitat de l’resultat” (doctrina que es va imposant, així la STS 2005.02.18, 27.7.2006, 22 i 23.10.2008) o el recurs intempestius (així, la doctrina de la pèrdua d’oportunitat, STS 27.5.2010) fins a arribar a establir que la probabilitat de el resultat és la que serveix per a la quantificació de l’error de l’advocat.

Si la resposta és negativa, el jutge haurà d’establir una indemnització en favor de el client basada en una molt subjectiva apreciació del que per a aquest ha suposat veure privat de la possibilitat d’èxit en un judici no entaulat o en un recurs no promogut (per ex., anar a el “dany moral” que a el client li ha suposat veure privat de l’accés a la justícia, com en les SSTS 20.5.1996, 1998.01.28, 1999.05.14, ….).

la doctrina de la “raonable certesa en la probabilitat de el resultat” (en el sentit que tal probabilitat serveix per a la quantificació de l’error: la major o menor probabilitat de l’èxit, modula la indemnització) es consolida amb les SSTS de 2011.03.09 i 27.10.2011, de manera que ha de ser el client qui ha de provar la situació en què es trobava en el procés en el que es va produir l’error (a resultes d’aquesta acreditació es fixarà la quantia de la indemnització).

13. La pèrdua d’oportunitat consisteix a valorar les possibilitats d’èxit de la pretensió de la el client el seu advocat hagués portat l’assumpte de manera diligent.S’ha dit que aquest mètode condueix a l’òrgan jurisdiccional a fer un judici dins d’un altre judici, ja que el jutge no només jutja el cas en qüestió sinó el que hagués passat en l’assumpte d’origen si les coses s’haguessin fet bé pel advocat negligent . Per a això és indispensable que la manca de diligència de l’advocat no sigui susceptible d’esmena, és a dir, si l’error pot ser corregit mitjançant l’exercici d’una nova acció legal iniciada des del principi no hi haurà pèrdua d’oportunitat, sense perjudici, que es li puguin exigir responsabilitats disciplinàries a lletrat a través dels corresponents col·legis professionals.

en aplicació d’aquesta teoria, provinent així mateix de el Dret Sanitari, la indemnització no pot xifrar-se en la valoració de l’hipotètic dany sofert d’arribar a obtenir sentència favorable als seus interessos per la resolució de fons de el recurs -resultat incert pel que fa penjaria de l’estimació o desestimació final de la mateixa, fora dels casos d’notori error en la resolució recorreguda- sinó en el perjudici o dany moral sofert per la pèrdua de l’oportunitat processal que comporta la possibilitat legal d’acudir a una instància superior per mantenir deter minades pretensions que es consideren de justícia; és per això que la indemnització queda a l’prudent arbitri del jutge o tribunal.

IV Conclusions

Primera.- El Codi Deontològic de la Advocacia espanyola estableix una carta de deures per part de l’advocat cap al client que contracta els seus serveis professionals. Aquests deures, són de dues classes: identificatives i d’informació. Entre ells, destaquen els següents: l’opinió sobre les possibilitats de les seves pretensions i resultat previsible de l’assumpte, procurant dissuadir-lo de promoure conflictes o exercitar accions judicials sense fonament; l’import aproximat dels honoraris, o de les bases per a la seva determinació, i les conseqüències que pot tenir una condemna en costes; la inviabilitat fundada de la interposició de recursos o altres accions contra les resolucions que posin fi, total o parcialment, a el procés amb termini preclusiu.

Segona.- La “lex artis” al·ludeix a el conjunt de regles tècniques a què ha d’ajustar-l’actuació d’un professional en exercici del seu art o ofici. Al àmbit de l’advocacia, el lletrat contreu una obligació de mitjans, en el sentit que s’obliga exclusivament a desplegar les seves activitats amb la deguda diligència i d’acord amb el seu “lex artis”, sense que per tant garanteixi o es comprometi a el resultat de la mateixa, i més en concret, a l’èxit de la pretensió.

Tercera.- Els deures que “ad exemplum” ha tipificat el Tribunal Suprem com d’exigència a l’advocat són: informar de “pros i contres”, risc de l’assumpte o conveniència o no de l’accés judicial, costos, gravetat de la situació, probabilitat d’èxit o fracàs, lleialtat i honestedat en l’exercici de l’encàrrec, respecte i observança escrupolosa en lleis processals , i com no, aplicació a el problema dels indispensables coneixements de la Llei i de el Dret.

Quarta.- Un d’aquests deures resideix en la informació que el lletrat ha de traslladar a el client, informació sobre la qual la nostra jurisprudència està aplicant la figura de l’consentiment informat pròpia de el Dret sanitari.

El consentiment informat consisteix en un procés de comunicació i informació entre el professional sanitari i el pacient, que culmina amb l’acceptació o negació per part de l’pacient competent d’un procediment diagnòstic o terapèutic, després de conèixer els riscos, beneficis i alternatives, per poder implicar-se lliurement en la decisió.

els requisits que ha de reunir són (i) voluntarietat, ( ii) informació en quantitat i qualitat suficient (iii) competència i (iv) autenticitat i validesa.

Cinquena.- el traslladar a l’àmbit de l’advocacia el consentiment informat de caràcter mèdic comporta certes dificultats. L’l’exercici de l’advocacia no és una ciència exacta, com la Medicina que sí que està sotmesa a diagnòstics i protocols universals. La tasca de l’advocat depèn en última instància de el desenvolupament de la prova i de l’opinió del jutge.

Sisena.- Pronunciaments recents condemnen a advocats invocant la manca de consentiment.

La SAP de Badajoz núm. 317/2020 de 29 de maig condemna a un advocat per haver presentat fins a tres demandes d’execució dinerària per a l’execució d’una obligació que era, en realitat, de fer (elevació d’un document privat a públic), insistència que va conduir, finalment, al fet que recaigués sobre el client una imposició de costes.

La SAP de Barcelona de 14 de gener de 2016, rec. 523/2014, condemna a una lletrada per falta d’informació de les diferents possibilitats d’actuació, viabilitat i els costos inherents davant la voluntat de la client d’obtenir una sentència de divorci i el reconeixement de la seva titularitat sobre l’habitatge familiar per la seva major aportació econòmica en l’adquisició.

Finalment, la SAP de Madrid de 5 de juny de 2020, rec. 229/2019, condemna a l’lletrat d’una empresa com a conseqüència de no haver comunicat al seu client l’exercici de el dret d’opció que li corresponia, a exercir en un termini de 5 dies, entre la indemnització i la readmissió després d’una sentència estimatòria d’una demanda d’acomiadament improcedent per part d’un treballador.

Setena.- Per quantificar l’error, un cop declarada la responsabilitat el lletrat, l’òrgan judicial pot aventurar o no quin hauria estat el desenllaç de l’assumpte si la demanda es hagués interposat o el recurs s’ha formulat a temps. Si ho fa, podrà condemnar l’advocat a satisfer al seu client una indemnització equivalent a l’interès que es trobava en joc. Si no ho fa, haurà de fixar una indemnització en favor de el client basada en una apreciació subjectiva del que per a aquest ha suposat veure privat de la possibilitat d’èxit en un judici no entaulat o en un recurs no promogut.