LA LLEI DE MATRIMONI 26618
-Per: Augusto C. Belluscio a -Font: Abeledo PERROT 14-12-2010
I. eL mATRIMONI sEXUALMENT NEUTRE a
Ha entrat en vigor la llei 26618, que introdueix al nostre país la possibilitat de matrimoni homosexual a l’fer sexualment neutres totes les disposicions referents als contraents, permetent així la unió conjugal de dues persones sigui quin sigui el sexe d’una i d’una altra. a Àrdues però no prolongades van ser les disputes entorn de la possibilitat d’aquesta transcendental reforma d’una institució bàsica de el dret de família argentí, raó per la qual convé examinar a el menys succintament els principals arguments desenvolupats a favor i en contra de la innovació , mes no sense abans posar en relleu la deplorable tramitació de el projecte al Senat de la Nació. Contràriament a la clara majoria a favor de la reforma que aquest va aconseguir a la Cambra de Diputats, al Senat no es va tenir fins a l’últim moment la possibilitat de conèixer quin anava a ser el criteri que triomfaria, falta de definició que no va tenir lloc per motius plausibles ja que -com no es pot deixar de assenyalar- la vergonyosa actitud d’alguns legisladors va ser en definitiva la que va inclinar la balança de la decisió. En efecte, en un assumpte de semblant importància per a la societat no és concebible que uns deixen de participar en la votació mitjançant la seva absència de l’recinte, molt especialment mitjançant l’artefacte d’absentar de país participant en una missió internacional a la qual la seva presència era supèrflua . Ni el poble ni les províncies trien els seus representants al Congrés perquè participin en activitats turístiques quan es necessita que intervinguin en els debats i en les votacions. Menys encara resulta admissible el inqualificable procedir d’alguns senadors que van reconèixer haver votat en contra de les seves conviccions per solidaritat política o per assegurar l’auxili econòmic de govern federal a les seves províncies. Amb semblants antecedents i independentment d’altres vicis que pugui contenir, la llei ha nascut renga per la falta d’un clar pronunciament majoritari d’una de les càmeres i el desconeixement de la veritable opinió de la vila de la Capital Federal i de les províncies. a La discussió pública que va precedir a la sanció de la llei va mostrar alguns arguments inconduents o irrellevants per a la presa de la decisió. Xalet En primer lloc, no poden acceptar-se raons d’ordre religiós. Per més que el matrimoni homosexual sigui contrari als ensenyaments d’un determinat credo, la circumstància que aquest sigui professat per la majoria de la població no pot donar lloc al fet que la legislació civil hagi de seguir els seus criteris.
Tampoc són valedors arguments exagerats, com el de que l’admissió d’el matrimoni homosexual obri la via a l’admissió d’altres aberracions, com el matrimoni grupal o la unió sexual de persones amb animals. Es tracta de simples especulacions sense fonament.
Igualment inconducente és posar l’accent en la forçosa esterilitat de les parelles de el mateix sexe. Si bé la procreació és un dels caps de el matrimoni, la impossibilitat material de procrear no impedeix la seva celebració ni afecta la seva validesa, i lluny estem dels temps bíblics en què créixer i multiplicar-se era necessari per a la conservació de l’espècie, i àdhuc de els alberdianos en què governar era poblar, el panorama etnogràfic i econòmic actual es mostra més proper a les catastròfiques previsions malthusianes. Tot i que no es pugui afirmar que la població mundial hagi crescut en proporció geomètrica i els recursos en proporció aritmètica, tampoc es pot desconèixer el greu perill que representa el persistent augment poblacional, amb el consegüent risc de destrucció de l’entorn i, en definitiva, de la vida al planeta. Per la resta, que als homosexuals se’ls impedeixi casar-se entre si no significa de cap manera que ells es vagin a inclinar per contraure un matrimoni heterosexual i procrear descendència.
Quant a la possible afectació de la família basada en el tradicional matrimoni heterosexual, no es comprèn bé de què pot resultar ja que la formació de parelles homosexuals convivents o no convivents entra al marge de llibertat de les accions privades dels homes que assegura l’art. 19, CN. A més, és més que obvi que en aquesta matèria els costums d’altres no incideixen sobre la pròpia.
Tampoc és cert que els tractats internacionals amb valor constitucional al nostre país imposin la heterosexualitat de el matrimoni. Així, l’art. 16, par.1, Declaració Universal de Drets Humans, aprovat per l’assemblea de les Nacions Unides el 1948, diu que “els homes i les dones, a partir de l’edat núbil, tenen dret … a casar-se i fundar una família”; l’art. 17 , par. 2, de la Convenció Americana sobre Drets Humans, que “es reconeix el dret de l’home i la dona a contreure matrimoni ia fundar una família …”; i l’art. 23, par. 2, Pacte Internacional de Drets Civils i Polítics, que “es reconeix el dret de l’home i de la dona a contreure matrimoni ia fundar una família si tenen edat per a això”. Però cap d’ells diu expressament que el matrimoni hagi de celebrar-se entre un home i una dona, com tampoc diu el contrari, ja que en l’època de la seva adopció la possibilitat de matrimoni entre dues persones de la mateixa sexe no era ni tan sols una fantasia de la ment més enfebrat.
al camp oposat, s’ha insistit crear la figura del “matrimoni igualitari”, la qual no té sentit ja que no és aquí en joc la igualtat davant la llei ja que, com ha afirmat al llarg de tota la seva existència la Cort Suprema de Justícia, inclusivament amb suport a la Cort Interamericana de Drets Humans, “el principi d’igualtat de totes les persones davant la llei no és altra cosa que ‘el dret al fet que no s’estableixin excepcions o privilegis que excloguin uns del que es concedeix a altres en el mateix és circumstàncies ‘(González, Joaquín V., `Manual de la Constitució Argentina’, Ed. Estrada, 1898, n. 107, pàg. 126). No tot tractament jurídic diferent és pròpiament discriminatori perquè no tota distinció de tracte pot considerar-se ofensiva de la dignitat humana. Existeixen certes desigualtats de fet que poden traduir-se en desigualtats justificades de tractament jurídic, que expressin una proporcionada relació entre les diferències objectives i els fins de la norma (Cort IDH, opinió consultiva OC 4/1984 de l’1984.01.19, sèrie A, n. 4, cap. IV, pàr. 56 a 58) “(nota). Per tant, “no lesionen el dret d’igualtat les distincions efectuades pel legislador per a supòsits que s’estimen diferents, fins que no siguin arbitràries, ni obeeixin a propòsits d’injusta persecució o indegut privilegi, sinó a una causa objectiva que doni fonament a l’diferent tractament “(nota).
Totes aquestes raons es conjuguen per arribar a la conclusió que la prohibició de matrimoni entre persones de mateix sexe no viola la igualtat davant la llei que assegura l’art. 16 de la Constitució. Amb les esmentades paraules dels tribunals superiors en l’ordre nacional i en l’interamericà, no mitja excepció ni privilegi que exclogui uns del que es concedeix a altres en les mateixes circumstàncies perquè ni es tracta d’un privilegi de les parelles heterosexuals ni són les mateixes les circumstàncies de dues persones de la mateixa sexe que les de dues persones de sexe diferent. Es tracta d’una desigualtat de fet que no ha estat imposada per la llei sinó que neix de la sexua litat de l’gènere humà, que li és comú amb tots els animals superiors, el que justifica la desigualtat jurídica perquè expressa una proporcionada relació entre les diferències objectives i els fins de la norma. No intervenia arbitrarietat ni propòsit d’injusta persecució o indegut privilegi sinó una causa objectiva que donava fonament a l’diferent tractament.
I si no hi ha igualtat de circumstàncies entre la parella heterosexual i l’homosexual, no hi ha discriminació. En aquest aspecte, resulta il·lustratiu un recent decisió de la Cort Europea de Drets Humans, que rebutja la idea que la negació d’accés a el matrimoni a les parelles homosexuals l’constitueixi. La Cort, que ja havia acceptat que la relació sexual i emocional d’una parella d’ell mateix sexe constitueix “vida privada”, en aquest cas va admetre a més que configurés “vida familiar” -expressió utilitzada per l’art. 8, Convenció Europea de Drets Humans- i en conseqüència valgués la protecció atorgada pel dret comunitari. Però jutjar que per aquesta protecció n’hi havia prou amb l’alternativa de l’partenariat registrat, que conferia un estatus legal igual o similar a el matrimoni, ja que no existia consens entre la majoria dels estats europeus per atorgar a el matrimoni homosexual la condició de matrimoni; i que, al no observar-se que les diferències entre aquest i aquell afectessin directament als reclamants, no podia considerar-se que intervingués discriminació (nota).
Tan pròpia de la naturalesa humana és la circumstància que els sexes siguin alhora diferents i complementaris que a tot el llarg de la història de l’gènere humà el matrimoni no ha estat altra cosa sinó la consagració jurídica de la unió entre aquells , el que fa que sigui falsa l’extensió de la denominació a una situació diferent, que fins fa poques dècades no havia rebut aquesta consagració en cap ordre jurídic, i no precisament perquè l’homosexualitat hagués estat ignorada.Per tant, no puc menys que compartir l’opinió d’un autor francès, que expressa que la dualitat de sexes com a exigència fonamental per al matrimoni “procedeix, costum immemorial, d’una evidència mil·lenària. La dualitat dels sexes és el postulat de tot el dret de el matrimoni “(nota).
Després, és la raó i no la religió el que sobre la base de la naturalesa humana fa d’el matrimoni una institució basada en la diversitat de sexes dels seus integrants. el legislador és impotent per modificar aquesta realitat qualificant de matrimoni a la unió homosexual, així com no pot decretar que un rèptil es converteixi en mamífer, tampoc pot convertir en matrimoni el que no ho és. Igualar a la unió homosexual amb la unió dels sexes és un artifici i no un acte destinat a posar fi a una suposada discriminació.
Finalment, la sentimentaloide invocació a que l’amor tant pot existir entre persones de diferent sexe com entre altres de la mateixa, no té res a fer aq UI. Si resulta aconsellable que s’arribi a la celebració de el matrimoni per amor, ni la seva absència és causa de nul·litat de l’acte ni la seva desaparició és causal de divorci en tant no es tradueixi en injúries. El matrimoni civil és la regulació jurídica de les relacions intersexuals, i no una altra cosa.
Però a tant arriba l’arrogància legislativa, que a l’modificar l’art. 220, inc. 1, CCIV., A l’art. 6 de la llei s’estableix com a causa de caducitat de l’acció de nul·litat de matrimoni per falta de l’edat legal el fet que “els cònjuges, … qualsevol fos l’edat, si han concebut”. Aquesta redacció, encara que basada en el seu sentiment d’omnipotència, porta a una norma que suposa que no només la dona sinó també l’home pugui concebre. És que sense arribar a la definició de concebre de el diccionari de la Real Acadèmia Espanyola en la seva tercera accepció (nota), que pot ser acceptable per a un espanyol però resulta brutal o malsonant per a un americà, és perfectament clar que la dona concep i l’home engendra, de manera que si en el matrimoni homosexual femení una de les dones -per mitjà de la inseminació natural o artificial amb semen d’un tercer – pot concebre, en l’homosexual masculí no hi ha concepció possible i en el heterosexual únicament pot concebre l’esposa. el legislador no pot modificar la naturalesa decretant que una norma legal pot fer que el home concebi. El seu afany per la igualtat no és suficient a aquest fi.
Si es volia dotar també a les parelles homosexuals de protecció o de regulació jurídica no calia barrejar situacions dispars sinó que n’hi havia prou amb fer el que han fet fins ara països del primer món, amb França al capdavant: regular la unió homosexual mitjançant el pacte civil de solidaritat (nota) o, com se l’anomena en altres països, el partenariat registrat, amb normes adequades d’índole contractual i no institucional.
En un altre aspecte, causa alarma l’opinió abocada en un article periodístic que “el matrimoni gai és una tendència imparable, no tant per consideracions ètiques sinó per motius econòmics. El turisme gai constitueix al voltant de l’15% de l’mercat turístic mundial, segons estimacions, i pocs països perdran l’oportunitat de perdre-“. Com també el causa la informació que, segons la Secretaria de Turisme de Mèxic, els gais gasten més diners en vacances que els heterosexuals, de manera que el seu país busca activament guanyar aquest mercat ja que el turisme gai nord-americà, per si sol, reporta 6500000000 de dòlars anuals. La conclusió de l’article és que “el que va començar com una croada pels drets civils acabarà imposant-se per raons econòmiques” (nota). a Realment, per mal camí va el món si es deixa que l’economia prevalgui per sobre l’ètica.
Saragossa II. LA NORMA BÀSICA: L’ART. 172, CCIV.
A l’introduir-se en 1888 el matrimoni civil a la legislació argentina, es va incloure la norma de l’art. 14, Llei de Matrimoni Civil 2393, que va disposar: “És indispensable per a l’existència d’el matrimoni el consentiment dels contraents, expressat davant l’oficial públic encarregat de Registre Civil. L’acte que no tingui cap algun d’aquests requisits, no produirà efectes civils, tot i que les parts tinguessin bona fe “.
de tal manera, per tal de consolidar la transcendental innovació, aquesta llei es proposava posar l’accent en la consideració de el matrimoni civil com l’únic amb efectes jurídics, eliminant de tal manera la possibilitat que se’ls reconegués a l’purament religiós; rigor que s’accentuava en l’art. 110, que establia severes sancions -fins i tot penals- per als ministres, pastors o sacerdots, de qualsevol religió o secta que procedissin a la celebració d’un matrimoni religiós, sense tenir a la vista l’acta de matrimoni civil (nota).Es posava així en línia amb la doctrina francesa de l’època, en la qual predominava el criteri que era innecessari que la llei establís el requisit de diversitat de sexes perquè un requisit tan essencial no necessitava ser inclòs expressament ja que no podia produir efectes jurídics el suposadament celebrat per persones de el mateix sexe, fos per considerar inexistent o per admetre l’existència de nul·litats virtuals (nota); criteri seguit últimament per la Cort de Cassació a l’confirmar la decisió de les jurisdiccions inferiors que considerava nul un matrimoni homosexual celebrat per l’alcalde de la comuna de B? és, a l’afirmar rotundament que segons la llei francesa el matrimoni és la unió d’un home i una dona, principi que no està contradit per cap de les disposicions de la Convenció Europea de Drets Humans ni de la Carta de Drets Fonamentals de la Unió Europea (nota). Per aquest motiu important doctrina argentina dels segles XIX i XX, la posició vaig compartir, sostingués que aquest era un supòsit de inexistència d’el matrimoni (nota).
Aquesta opinió doctrinal va ser portada per la llei 23515 a l’art. 172, CCIV., Que va quedar així redactat: “És indispensable per a l’existència d’el matrimoni el ple i lliure consentiment expressat personalment per home i dona davant l’autoritat competent per a celebrar-ho. L’acte que no tingui cap algun d’aquests requisits no produirà efectes civils encara les parts haguessin obrat de bona fe, llevat del que disposa l’article següent “. Fora de la indeguda inclusió en el text -motivada per la desencertada inserció proposada pel llavors senador Fernando de la Rúa- de la referència a l’caràcter” ple i lliure “de l’consentiment, que és un requisit de validesa i no d’existència de l’acte, la innovació va ser fer referència a la seva expressió per home i dona, que deixava ben clar que la identitat de sexes també era un motiu d’inexistència. Semblaria que en aquest moment el legislador va preveure un futur que poc o gens es avizoraba i va decidir excloure expressament els eventuals efectes jurídics d’un matrimoni homosexual. a Finalment, l’art. 1, llei 26618 implica un canvi copernicà a l’consagrar la indiferència pel sexe dels contraents en els següents termes: empresa “És indispensable per a l’existència d’el matrimoni el ple i lliure consentiment expressat personalment pels dos contraents davant l’autoritat competent per a celebrar-ho . a “el matrimoni tindrà els mateixos requisits i efectes, amb independència que els contraents siguin de la mateixa o de diferent sexe. a “L’acte que no tingui cap algun d’aquests requisits no produirà efectes civils encara que les parts haguessin obrat de bona fe, llevat del que disposa l’article següent”. a Indubtablement, aquesta disposició està inspirada en el text vigent de el Codi Civil espanyol, l’art. 44, amb el par. 2 inclòs per la llei 13/2005, disposa: a “l’home i la dona tenen dret a contreure matrimoni conforme a les disposicions d’aquest Codi. a “El matrimoni tindrà els mateixos requisits i efectes quan ambdós contraents siguin de la mateixa o de diferent sexe”.
Com es pot veure, la modificació consisteix a substituir la referència a home i dona per contraents i en afegir un segon paràgraf , evidentment pres de la llei espanyola.
És aquesta la regla bàsica de la reforma, d’acord amb la qual es modifiquen només formalment, per adaptar-los a la neutralitat de sexe, els arts. 144, inc. 1, 188, 264 , inc. 1, 264 ter, 272, 287, 291, 294, 296, 307, 324, 332, 354, 355, 356, 360, 476, 478, 1275, inc. 2, 1299, 1300, 1301, 1315, 1358, 2560, 3292, 3969 i 3970. Les reformes restants de el Codi i de lleis especials mereixen consideració a part, tot i que els legisladors s’hagin equivocat creient que simplement implicaven aquesta adaptació.
s’afegeix a ella la norma complementària de l’art. 42 de la llei, que estableix: “Totes les referències a la institució de el matrimoni que conté el nostre ordenament jurídic es vaig entendre erán aplicables tant a el matrimoni constituït per dues persones de el mateix sexe com a l’constituït per dues persones de diferent sexe. Els integrants de les famílies l’origen sigui un matrimoni constituït per dues persones de el mateix sexe, així com un matrimoni constituït per dues persones de diferent sexe, tindran els mateixos drets i obligacions. Cap norma de l’ordenament jurídic argentí podrà ser interpretada ni aplicada en el sentit de limitar, restringir, excloure o suprimir l’exercici o gaudi dels mateixos drets i obligacions, tant a el matrimoni constituït per persones de el mateix sexe com a el format per dues persones de diferent sexe “.
Saragossa III.ELS DEURES I DRETS DELS CÒNJUGES a Ja que per a la nova llei matrimoni heterosexual i matrimoni homosexual són la mateixa cosa, també seran els mateixos els drets i deures dels cònjuges … Hi haurà, doncs, entre els homosexuals casats entre si, deures de fidelitat, assistència, aliments, cohabitació, i dèbit conjugal.
Però això dóna lloc a situacions paradoxals. En primer lloc, un mateix fet produeix conseqüències diferents segons que es tracti de parella heterosexual o homosexual. La pretensió que l’esposa accedeixi a pràctiques antinaturals va ser considerada durant molt de temps com una injúria greu (nota); al matrimoni homosexual, a el menys en el masculí, la pretensió que l’altre espòs accedeixi a pràctiques antinaturals serà simplement el compliment de l’dèbit conjugal. És que en el matrimoni heterosexual aquest consisteix en el deure de prestar-se a les relacions sexuals amb l’altre cònjuge, el qual només permet exigir que aquestes relacions s’entaulen de manera normal (nota). Però en la parella homosexual això és materialment impossible.
En un altre aspecte, en el matrimoni heterosexual han estat considerades injúries greus l’homosexualitat de l’marit (nota) o la vinculació de la dona amb una altra dona, tot i no provada l’homosexualitat, si dóna peu a comentaris escandalosos en detriment de la dignitat de l’marit (nota). En l’homosexual, ¿l’heterosexualitat d’un dels integrants o la vinculació amb una altra persona de diferent sexe, si dóna peu a comentaris escandalosos en detriment de la dignitat de el cònjuge, seran injúries greus? La resposta afirmativa a aquests interrogants implicaria que el dret condemnés la unió normal dels sexes.
de l’IV. EL NOM DE LES PERSONES CASADES a L’art. 8, llei 18248, segons el text adoptat per la llei 23515, respectant alhora un costum arrelada al país des de l’època colonial i el principi d’igualtat jurídica dels cònjuges, establia que “serà optatiu per la dona casada, afegir a el seu cognom el del marit, precedit per la preposició `de ‘”.
la nova llei aclareix que aquesta opció val únicament per a la dona casada amb un home. Ni s’ha decidit a suprimir tota referència a el tema per imposar que cadascú dels cònjuges porti el seu propi cognom, que no ha de canviar pel matrimoni, ni s’ha plegat a legislacions més modernes que donen opció als esposos de triar un cognom comú. no obstant això, just és reconèixer que en aquest últim cas es correria el risc de consolidar la nova costum que les dones casades es facin conèixer pel cognom dels seus esposos, el que constitueix un fort cop a la igualtat jurídica.
Afegeix també un segon paràgraf d’acord amb el qual “en cas de matrimoni i ntre persones de el mateix sexe, serà optatiu per a cada cònjuge afegir al seu cognom el del cònjuge, precedit per la preposició `de ‘”. No sé si l’opció conferida ingressarà en els costums dels homosexuals, però fer-ho en aquest moment pot resultar grotesc.
L’art. 9 de la mateixa llei, primer i segon paràgrafs, que al·ludeix a el cas de separació personal, resulta modificat per aclarir que es tracta de la dona casada amb un home.
S’agreguen dos nous paràgrafs, el tercer i el quart, que contemplen el cas de el matrimoni homosexual donant una solució similar, així redactats: amor “Decretada la separació personal, serà optatiu per a cada cònjuge d’un matrimoni entre persones de l’ mateix sexe portar el cognom de l’altre.
“Quan hi hagi motius greus, els jutges, a comanda d’un dels cònjuges, podran prohibir a l’altre separat l’ús de l’cognom marital. Si el cònjuge hagués optat per usar-lo, decretat el divorci vincular perdrà aquest dret, excepte acord en contrari o que per l’exercici de la seva indústria, comerç o professió fos coneguda / o per aquell i sol·licita conservar-lo per les seves activitats “. Xalet En l’art. 10, referent a el cas de viduïtat, se substitueix l’expressió “la vídua” per “la vídua o el vidu”, que queden dos autoritzats a requerir davant el Registre de l’Estat Civil la supressió de l’cognom marital. D’una banda, es manté l’error de la norma originària, ja que no se sap per què es dóna aquesta facultat a l’registre si no hi ha cap anotació que hagi de ser modificada: el matrimoni no s’anota marginalment a l’acta de naixement, que és l’instrument de el qual resulten el nom i el cognom. De l’altra, hi ha una inconseqüència en el cas de matrimoni homosexual femení ja que no pot haver cognom “marital” si no hi ha marit. En tot cas, va haver d’haver dit “cognom de l’cònjuge”.
a V. La nul·litat de EL MATRIMONI PER FALTA D’EDAT LEGAL
L’art. 220, inc. 1, referent a l’acció de nul·litat de matrimoni per falta d’edat legal, és modificat per adaptar-lo a la neutralitat sexual impresa a el matrimoni.La tercera part de l’incís ha quedat ara redactada així: “No es pot demandar la nul·litat després que el cònjuge o els cònjuges hagin arribat a l’edat legal si haguessin continuat la cohabitació, o, qualsevol fos l’edat, si han concebut”.
Deixant de banda l’estranya possibilitat que menors d’edat contreguin matrimoni homosexual, la veritat és que qui va redactar aquesta disposició ignora el significat de el verb “concebre”. Com vaig expressar més amunt, qui concep és la dona, no l’home, i utilitzar el verb en plural no té sentit ja que no poden concebre dues dones alhora. Bé es va referir Vélez Sársfield en l’art. 70 de el text originari de el Codi a “la concepció en el si matern”. En conseqüència, que els cònjuges “haguessin concebut” és tan impossible en el matrimoni homosexual com a l’heterosexual.
Caldrà entendre, doncs, que en el matrimoni heterosexual no ha canviat: s’ha de llegir el text com l’anterior. Però en l’homosexual masculí el fet que provoca la caducitat de l’acció no pot ocórrer per la simple raó que la naturalesa (sí, la naturalesa!) Fa que l’home no pugui concebre perquè no té úter ni gònades que produeixin òvuls susceptibles de ser fertilitzats. I en l’homosexual femení pot presentar-se una altra situació paradoxal: si la dona menor d’edat té relacions sexuals amb un home i queda embarassada, ¡el fet extingeix l’acció de nul·litat del seu matrimoni, que no precisament havia estat contret amb aquest home!
a VI. EFECTES DE LA SEPARACIÓ I DEL DIVORCI: GUARDA DELS FILLS a No canvia el primer paràgraf de l’art. 206. Es manté, doncs, la regla que si un dels cònjuges “tingués fills de tots dos al seu càrrec, s’aplicaran les disposicions relatives a el règim de pàtria potestat”. Per cert, la norma també és clara si es tracta de matrimoni heterosexual. Si és homosexual, s’aplicarà als fills adoptius ja que també la naturalesa (una altra vegada la naturalesa!) impedeix -en el femení, a el menys per ara, i mentre no es practiqui, legal o il·legalment, la clonació de l’òvul d’una de les dones amb una cèl·lula qualsevol de el cos de la altra- que hi hagi fills biològics d’una parella de persones de la mateixa sexe.
a la segona part, en canvi, s’innova separant els supòsits de matrimoni heterosexual i homosexual respecte dels menors de cinc anys. és aquí on, precisament, la diferència és relativament justificable. Si bé res canviarà en la interpretació judicial, ja que en tots dos casos, igual que en el dels majors de cinc anys, el que importa -i el que ha importat sempre als jutges- és l’interès de el menor, n’hi havia prou llavors amb una regla general que s’atingués a aquest. En definitiva, si el jutge ha d’elegir el cònjuge més idoni és perquè això resulta beneficiós per al menor, i, al revés, l’interès de el menor aconsella elegir el cònjuge més idoni. La suposada inconstitucionalitat de la norma relativa als fills menors de cinc anys de matrimonis homosexuals (nota) resulta injustificada per falta d’interès en la seva declaració ja que no estableix un principi absolut sinó limitat pel millor interès de l’menor.
Resta aclarir que, com una parella de persones de el mateix sexe no pot tenir fills biològics, en el matrimoni homosexual aquestes regles s’apliquen als adoptats. Per la mateixa raó, en aquest matrimoni els cònjuges no són els progenitors, de manera que l’última part de l’article -que no altera la norma abans en vigor, segons la qual els majors de cinc anys, a falta d’acord, quedaran a càrrec d’aquell a qui el jutge consideri més idoni- s’aplica als adoptants, no als progenitors.
a VII. Les donacions NUPCIALS a La regla de l’art. 1217, inc. 3 de el Codi, resulta ampliada a l’permetre a les donacions matrimonials no només les que l’espòs fes a l’esposa sinó “les donacions que un futur cònjuge fa així a l’altre”.
Fora de la inutilitat de la disposició dins d’un règim legal imperatiu, i la seva notòria absència d’ús a casa nostra, s’abandona el criteri de Vélez Sársfield, exposat en la nota a el títol “de la societat conjugal”, segons el qual la donació de l’esposa a l’espòs “importaria només comprar un marit” . de la reforma des d’ara, és lícit comprar un marit o una esposa. a conseqüència, es modifica l’art. 212, referent a la revocació de les donacions matrimonials pel cònjuge innocent en cas de separació o divorci per culpa d’un només dels esposos, per adaptar-la a la possibilitat de la seva realització en tots els casos. El nou text diu: “El cònjuge que no va donar causa a la separació personal, i que no va demandar aquesta en els supòsits que preveuen els arts. 203 i 204, podrà revocar les donacions fetes a l’altre cònjuge en convenció matrimonial “.
a VIII. LES DONACIONS A TERCERS a La modificació de l’art. 1807, inc.2 de el Codi, semblaria una simple adaptació a la possibilitat de matrimoni homosexual. No obstant això, a el dir que no poden fer donacions “el cònjuge, sense el consentiment de l’altre, o autorització suplementària de el jutge, dels béns arrels de el matrimoni”, té les següents implicacions: d’1) S’adapta a el principi d’igualtat jurídica dels cònjuges, ja que en el matrimoni heterosexual s’aplica a la dona la mateixa prohibició que a l’marit. de 2) la reiteració dels termes de la disposició originària no pot significar sinó el manteniment de l’criteri que per a les donacions de immobles guanys no n’hi ha prou amb el “assentiment” de l’altre cònjuge sinó que és necessari el “consentiment”. Val a dir, que no es tracta solament de la seva conformitat sinó que ha d’actuar com a part també donant tot i no tenir el domini de la cosa. amb altra interpretació, la norma seria inútil ja que n’hi hauria prou amb l’art. 1277. Però subsisteix una incoherència: ja que el consentiment és un element essencial dels contractes, és inconcebible que pot co a ser suplert per una autorització judicial. Mala pràctica és la utilitzada en l’esmentat article, que fa servir “consentiment” en un sentit diferent de l’correcte en tècnica jurídica.
a IX. EL DRET SUCCESSORI DEL cònjuge supervivent a L’art. 3576 bis, CCIV. legisla el dret successori de la vídua sense fills en les successions dels sogres. Independentment de quina sigui l’essència jurídica d’aquest dret, no pot aplicar-se tal qual a la viduïtat de el matrimoni homosexual, en el qual no hi ha necessàriament una vídua (ja que pot haver-hi un vidu) ni tampoc un espòs prefallecido (ja que pot haver-hi una dona prefallecida).
la norma ha de ser interpretada, doncs, d’acord amb l’art. 42 de la llei, més amunt transcripto.
No obstant això, l’aplicació d’aquesta disposició planteja un dubte: ¿s’aplica només a la dona vídua d’una dona o també a l’home vidu d’un home? Totes dues respostes són discriminatòries. Si s’aplica únicament a la primera, es discrimina en contra de l’ segon. Si s’aplica també a el segon, es discrimina el vidu de el matrimoni heterosexual en relació amb el vidu de el matrimoni homosexual.
Cert és que s’ha sostingut, fins i tot s’ha fallat, que l’art. 3576 bis és inconstitucional perquè discrimina el vidu respecte de la vídua, però al meu parer les discriminacions a favor de la dona no estan prohibides pel dret internacional, que tendeixen a elevar la dona a la mateixa condició jurídica que a l’home però no a revés. Després, l’única solució rau a modificar la norma o derogar-la.
a X. EL COGNOM DELS ADOPTATS a Sense que quedi lloc a cap dubte que els matrimonis homosexuals poden adoptar, el nou art. 326 regula el cognom dels adoptats en aquest supòsit. a Per a això, s’agreguen dues noves clàusules a el segon paràgraf, les quals diuen així: “En cas que els cònjuges siguin d’un mateix sexe, a comanda d’aquests podrà l’adoptat portar el cognom compost de el cònjuge de el qual tingués el primer cognom o afegir a el primer d’aquest, el primer de l’altre. si no hi ha acord sobre quin cognom portarà l’adoptat, si ha de ser compost, o sobre com s’integrarà, els cognoms s’ordenaran alfabèticament “.
es tracta d’ una solució específica per al adoptat per dues dones o per dos homes. a més, s’afegeix a l’art. 12, llei 18248 el següent paràgraf: “Si es tracta d’una dona o un home casat / o amb una persona de la mateixa sexe el cònjuge no adopti a el menor, portarà el cognom de soltera / o de l’adoptant, llevat que el cònjuge autoritzi expressament a imposar el seu cognom. Quan la adoptant sigui vídua o vidu, l’adoptat portarà el seu cognom de soltera / o, llevat que existissin causes justificades per imposar-li el de casada / o “.
Deixem de banda la ximpleria d’ignorar que en l’idioma espanyol, com a mínim en tots els llatins, el gènere masculí s’utilitza per a comprendre a tots dos gèneres, solució que no és discriminatòria sinó gramaticalment correcta; d’una altra manera, més discriminatoris ho serien però a favor de el gènere femení els superflus “casada / o” i “soltera / o” per col·locar primer a aquell en lloc d’igualar-, el que en aquest cas és impossible. Però el que resulta estrany és que fora d’el cas de viduïtat l’adoptat porti el cognom de l’padrastre o la madrastra i no el de l’adoptant.
a XI. EL COGNOM EN la filiació MATRIMONIAL a Són modificats els arts. 36, inc. c, llei 26.413, i 4, llei 18248. Pis En el primer, que enuncia els requisits de les inscripcions de naixement, s’afegeix que s’ha de fer menció “en el cas de fills de matrimonis entre persones de la mateixa sexe, el nom i cognom de la mare i el seu cònjuge, i tipus i nombre dels respectius documents d’identitat “.
En el segon, referent a l’cognom dels fills extramatrimonials, s’agreguen en el primer paràgraf, les regles següents: “Els fills matrimonials de cònjuges d’ell mateix sexe portaran el primer cognom d’algun d’ells. A comanda d’aquests podrà inscriure el cognom compost de el cònjuge de el qual tingués el primer cognom o agregar-se el de l’altre cònjuge. si no hi ha acord sobre quin cognom portarà l’adoptat, si ha de ser compost, o sobre com s’integrarà, els cognoms s’ordenaran alfabèticament. si el interessat desitgés portar el cognom compost de el cònjuge de el qual tingués el primer cognom, o el de l’altre cònjuge, podrà sol·licitar-davant el Registre de l’Estat Civil des dels 18 anys “. A més, s’afegeix un paràgraf segons el qual” tots els fills han de portar el cognom i la integració composta que s’hagués decidit per al primer dels fills “.
Resulta difícil comprendre quin és el sentit d’aquestes disposicions ja que els fills matrimonials són fills biològics i els matrimonis homosexuals només poden tenir fills adoptius. La regulació de l’cognom d’aquests últims apareix en el nou art. 326. Semblaria que el legislador s’ha entestat un cop més, exacerbant la suposada igualtat, en vèncer a la naturalesa estatuyendo que dues persones de la mateixa sexe poden procrear. a És que, com afirma Zannoni, mitjana “una inevitable discriminació entre el matrimoni homosexual i l’heterosexual: el primer no pot engendrar biològicament fills comuns. I això, al seu torn, pot provocar noves discriminacions en perjudici dels fills que, per aquesta raó, neixen orfes de pare o de mare “(nota).
Cal assenyalar aquí que la llei holandesa -la primera que va admetre el matrimoni homosexual i la que més ho reglamentàries no incorre en el disbarat de suposar que hi hagi fills biològics de dos homosexuals. Allà el matrimoni homosexual no crea vincles de filiació. el fill d’un dels cònjuges, ja que no es pot ser fill biològic dels dos, no ho és de l’altre tret que sigui adoptat (nota).
a XII. la procreació FORA dEL mATRIMONI a Enfront de les disposicions supèrflues o sense aplicació possible, s’ha omès regular la filiació dels fills que durant el matrimoni homosexual pogués tenir un dels cònjuges amb un tercer.
No sembla hab er cap problema si un dels integrants de el matrimoni homosexual masculí procrea amb una dona, perquè llavors es poden aplicar les normes de la determinació de la filiació extramatrimonial. En canvi, si en el matrimoni homosexual femení una de les seves integrants concep per la relació sexual amb un home o per inseminació artificial, resulta inaplicable la presumpció de paternitat de l’art. 243, CCIV. per la simple raó que aquella no té marit sinó esposa.
A falta de regla legal que reguli aquestes situacions, no cap sinó arribar a la conclusió que el fill així nascut és parent per afinitat de l’cònjuge del seu pare o de la mare, és a dir, fillastre i no fill. Si no està determinada la filiació amb el progenitor aliè a el matrimoni homosexual, res obsta que pugui reclamar el reconeixement del seu vincle amb aquest; una solució contrària implicaria una greu discriminació contra el fill, que quedaria privat de el dret de reclamar la seva filiació paterna o materna pel fet que la mare o el pare, respectivament, estiguin units en matrimoni homosexual (nota).
Això no impedeix que la dona de la mare o el marit de el pare puguin adoptar a el fill del seu cònjuge, cas en el qual l’adopció no pot sinó ser simple, de manera que el vincle familiar s’establiria únicament amb l’adoptant o la adoptant i no amb els parents d’aquests (nota).
Quant als fills d’un i altre dels cònjuges de el mateix sexe, no són germans ni mig germans ja que no tenen cap dels progenitors biològics en comú (nota).
del XIII. INCIDÈNCIA SOBRE ALTRES BRANQUES DEL DRET ajudes a) Dret tributari a Les arcaiques normes de la Llei d’Impost a les Guanys referents als beneficis guanys s’ajusten a el règim de comunitat de gestió marital amb béns reservats a la dona de la llei 11357 mes no a l’vigent de comunitat de gestió separada (art. 1276, CCIV. reformat per la llei 17711). L’art. 28 comença per establir que “les disposicions de el Codi Civil sobre el caràcter de guanys dels beneficis dels cònjuges no regeixen als fins d’l’impost als guanys”. Després, de l’art. 30 resulta que als fins d’aquest impost “correspon atribuir totalment a l’marit els beneficis de guanys, excepte: a) que es tracti de béns adquirits per la dona en les condicions assenyalades en l’inc.c de l’article anterior (és a dir, `amb el producte de l’exercici de la seva professió, ofici, ocupació comerç o indústria ‘); b) que hi hagi separació judicial de béns; c) que l’administració dels béns de guanys la tingui la dona en virtut d’una resolució judicial “. Independent de la necessitat de posar a el dia aquestes normes, adaptant-les a la llei vigent ia la realitat actual d’independència patrimonial de la dona casada, elles resulten clarament inaplicables a el matrimoni homosexual, ja que en aquest sempre hi haurà dos marits o dues esposes però no un marit i una dona. L’única conclusió possible és, llavors, la que en el matrimoni homosexual s’imposen separadament els guanys de cada un dels cònjuges.
b) Dret de la feina i de la previsió social a Cap dubte que les normes laborals i previsionals referents a el matrimoni s’aplicaran tant a el matrimoni heterosexual com a el matrimoni homosexual.
No obstant això, una situació dubtosa pot plantejar-se en la convivència homosexual de fet. Semblaria que l’expressió “convivent” de l’art. 53, INCS. C i d, llei 24241, que resulta tan sexualment neutra com la de “cònjuge”, ha de comprendre no només als convivents de diferent sexe sinó també a la dels de la mateixa sexe.
c) Dret penal a Semblaria que no s’ha tingut gens en compte la possible incidència de la reforma sobre el dret penal.
Em refereixo concretament a l’delicte de corrupció de menors contemplat en l’art. 125, CPen. (Llei 25087) -d’acord amb el qual “el que promou o faciliti la corrupció de menors de divuit anys, tot i que intervingués el consentiment de la víctima, serà reprimit amb reclusió o presó de tres a deu anys” – ja que es troba bastant arrelat a doctrina i jurisprudència el criteri que la incitació a l’homosexualitat, al menys si aconsegueix els seus fins, és configurativa d’aquest delicte.
Així, entenia Núñez que “promou la corrupció d’un menor qui ho fa víctima, encara que consentidora, de conductes sexualment anormals (nota) per la seva materialitat o d’expressions de significat sexualment anormal o que tenen capacitat per despertar en el menor una primerenca o excessiva sexualitat “(nota).
Levene ensenyava que “Hi ha corrupció quan es realitzen actes que, amb un significat sexual, tenen aptitud per aconseguir una alteració o modificació de les tendències sexuals normals de la víctima …” (nota).
Per la seva banda, Fontán Balestra, sense expressar clarament la seva pròpia opinió, ressenya la jurisprudència que ha considerat fets corruptors “l’activitat de l’processat que va mantenir en tres o quatre ocasions relacions sexuals per via anal, assumint el paper passiu, amb un menor d’edat major de 12 i menor de 18 anys (C. Crim. Cap. Fed., sala 3a, Butlletí de Jurisprudència, 1986-XX-51); la conducta de qui va acariciar les cames i el penis de el menor, a qui de tal manera va fer ejacular (íd., sala 2a, causa 29.400, de l’1985.05.07); el coit anal i bucal amb menors d’edat comès pel seu guardador (C. Crim. Cap. Fed., sala 3a, causa `More, Justo A. ‘, de l’1984.08.02; similar, sala 6a, ED 144- 326); succionar el membre viril a un menor de 16 anys, encara que es tracti d’un fet aïllat (C. Crim. Cap. Fed., sala 5a, causa `Rojas, Pedro ‘, de l’1985.07.04)” (nota). Xalet En altres errors, s’afirma el mateix. Així, un tribunal mendocino es va pronunciar en un cas en què tres menors inexperts havien estat convidats a mantenir relacions sexuals per un subjecte major d’edat, que els havia entusiasmat amb la promesa de lliurament de diners i els havia excitat mostrant-revistes de contingut pornogràfic, va afirmar que “no hi ha dubte que la promoció de l’activitat sexual entre homes s’erigeix en una clara manifestació de conducta corruptora redreçada a posar en perill la sana i normal fisiologia sexual” (nota).
Semblaria que per al legislador, si l’homosexualitat pot derivar en matrimoni, la incitació a practicar-la per qui no molt de temps després podran legalment casar-se no constitueix corrupció.
d) Dret administratiu. l’objecció de consciència a s’ha sostingut que “un funcionari de registre civil pot exercir el seu dret a negar-se a casar parelles de el mateix sexe fundat en l’objecció de consciència, com podria un metge d’un hospital públic negar-se a practicar un avortament o un mestre a ensenyar continguts aberrants a l’aula “(nota).
Al meu entendre, no és així. El metge que es nega a practicar un avortament en els casos en què el dret ho autoritza no pot ser obligat a participar en un acte en el qual exerceix un paper protagonista, és part en ell encara que es tracti d’un acte material i no d’un acte jurídic, com igualment el mestre en l’hipotètic cas en que l’hi obligués a ensenyar alguna cosa aberrant (en l’opinió comú i no només en la seva pròpia).En canvi, el funcionari de registre civil no està obligat a casar-se amb una persona de el mateix sexe; únicament ha de complir el que la llei li mana verificant l’observança dels requisits legals i el consentiment dels contraents, i declarant units en matrimoni. No és part d’un acte suposadament complex sinó l’atorgant d’un acte administratiu que està obligat a realitzar perquè en ell la seva voluntat no juga (nota) i constitueix una obligació inherent a la seva ocupació.
a XIV. DRET TRANSITORI. MATRIMONIS AUTORITZATS ABANS DE LA LLEI a La sanció de la llei que consagra el matrimoni neutre planteja dos problemes de dret transitori, un intern i un altre internacional. Xalet En el primer cas, la llei nova no és apta per a convalidar retroactivament actes jurídics que estaven vedats per l’ordenament legal anterior. És aplicable l’art. 3, segona part, Codi Civil, segons el qual les lleis “no tenen efecte retroactiu, siguin o no d’ordre públic, excepte disposició en contra”, que no n’hi ha. Per tant, com matrimonis continuaran sent inexistents, ja que el seu validesa no pot resultar de la comissió d’un acte il·lícit per funcionaris públics.
quant als matrimonis homosexuals celebrats a l’estranger, que amb anterioritat vaig considerar inexistents per al dret argentí (nota), és aplicable la jurisprudència de la Cort suprema de Justícia segons la qual l’eficàcia de el matrimoni celebrat legítimament en un país estranger no pot ser desconeguda al país si l’ordre públic internacional argentí ha deixat de tenir aplicació (nota).
NOTES: amor Errades 322: 2701. a Fallades 317: 1764.
Cort Europea de Drets Humans, 24/6/2010, causa 30.141 / 04, “Schalk i Kopf v. Àustria “, publicada en JA, t. 2010-III, exemplar de l’8/9/2010, amb la meva nota “La Cort Europea i el matrimoni homosexual”. A Cornu, Gérard, “Droit civil. La famille “, 9a ed., Ed. Montchrestien, París, 2007, pàg. 274, nota 40.
Diccionari de la Llengua Espanyola: concebre, tercera accepció: … Dit d’una femella: quedar prenyada.
Veure els meus articles “El concubinat i el pacte civil de solidaritat en el dret francès”, LL 2000-C-1100, i “Evolució de l’pacte civil de solidaritat francès”, LL 2009-B-805. a Oppenheimer, Andreu, “L’auge de el matrimoni gai”, en La Nació de l’2010.08.10.
“Art. 110.- Els ministres, pastors o sacerdots, de qualsevol religió o secta que procedissin a la celebració d’un matrimoni religiós, sense tenir a la vista l’acta a què es refereix l’art. 40, estaran subjectes a les responsabilitats establertes per l’art. 147, CPen., I si exercissin ofici públic seran separats d’ell “. La sanció de l’art. 147 era la d’arrest de tres mesos a un any. a Lamarche, Marie i Lemouland, Jean-Jacques, “Mariage (3r sanctions de l’inobservation des conditions de formation)”, en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, ns. 13 a 24. Corte de cassació, 1a sala civil, causa 05-16.627 de l’13/3/2007, Dalloz, 2007-1389. “Art. 75, par. final, CCIV .: “Ell (l’oficial públic) rebrà de cada part, una després de l’altra, la declaració que volen prendre per marit i dona …”. a Machado, José Oleguer, “Exposició i comentari de el Codi Civil argentí “, t. I, Buenos Aires, 1898, ps. 278 i 279, text; Prayones, Eduard, “Dret de Família”, Buenos Aires, 1914, n. 52, pg. 111 i 112; Rebora, Joan Carles, “Institucions de la família”, t. II, º 4, ns. 1 a 6; Fassi, Santiago C., “De la inexistència i de la nul·litat de el matrimoni”, a “Anals de la Facultat de Ciències Jurídiques i Socials de la Universitat de la Plata”, La Plata, 1962, pàg. 57, ns. 20 a 24; Cornejo, Raúl J., “Un aspecte de la teoria de el matrimoni putatiu”, Buenos Aires, 1945, ns. 14 a 22; Cordeiro Álvarez, Ernest, “L’acte jurídic inexistent”, Còrdova, 1942; López de l’Carril, Julio J., “Inscripció de partides de matrimoni estrangeres al Registre Civil”, JA 1961-II-600, cap. V; Borda, Guillermo A., “Família”, t. I, 1ª ed., Buenos Aires, 1955, ns. 167 i 168; Mazzinghi, Jorge A., “Dret de família”, t. I, 1ª ed., Buenos Aires, 1971, ns. 121 a 123; Lagomarsino, Carlos A. R., “Matrimoni”, en Enciclopèdia Jurídica Omeba, t. XIX, pàg. 146, ns. 63 i 64, i “Els supòsits d’inexistència en el dret civil argentí”, LL 115-984; Molinario, Alberto D., “D’un suposat d’inexistència matrimonial”, JA 1960-II-77. a C. 1ª Civ. Cap., 1929.12.27, JA 32-211.
Veure el meu “Manual de dret de família”, 9a ed., Abeledo-Perrot, 2009, º 193.
C. 1ª Civ. Cap., 1932.03.18, JA 37-1011; C. Nac. Civ., sala K, 1999.02.22, LL 2000-B-43.
Sup. Cort Bs. As., 1961.08.08, ays 1961-III-477.
En aquest sentit, Solari, Néstor E., “Anàlisi normativa de la llei 26618 de matrimoni civil”, en LL de l’2010.08.10; Krasnow, Adriana N., “La custòdia en la llei 26618. Una pèrdua d’oportunitats”, en LL supl. Esp., “Matrimoni civil entre persones de la mateixa sexe”, agost de 2010, punt. 3.2.a Zannoni, Eduardo A., “El matrimoni homosexual i els fills”, difós per Internet.
Veure el meu article citat a la nota 3. a Zannoni, Eduardo A., “El matrimoni …” cit. a la nota 17. a Zannoni, Eduardo A., “El matrimoni …” cit. a la nota 17. a Zannoni, Eduardo A., “El matrimoni …” cit. a la nota 17. a El destacat en bastardillas em pertany. a Núñez, Ricardo, “Manual de Dret Penal. Part Especial”, Ed. Lerner, 1976, pàg. 206. a Levene, Ricardo (h), “Manual de Dret Penal. Part Especial “, Ed. Zavalía, 1978, ps. 204/207. a Fontán Balestra, Carles, “Tractat de Dret Penal”, t. V, 4a ed., Ed. Abeledo-Perrot, 2007, “Delictes contra la integritat sexual”, º 101. a C. Crim. Mendoza, sala 6a, 22/10/1999, “Fiscal d’Estat v. Cavalli Barboza, Julio C. s / corrupció reiterada i acumulats”, en AP Online. A Sánchez, Alberto M., “L’objecció de consciència davant a la unió entre persones de la mateixa sexe “, LL de l’2010.08.10.
Veure el meu “Manual de dret de família” cit., cap. IX, núm. 62.
Veure el meu article “El matrimoni homosexual celebrat a l’estranger”, LL 2008-B-906. a causa “Solà”, 1996.11.12, Fallades 319: 2779.
Integrament Desenvolupat per: Eng. Amira Eluani – Informàtica Documental