Introducció
En molts països llatinoamericans, el sector agrícola té un paper fonamental tant en l’economia com en la vida de les seves comunitats. El recurs clau per a les activitats agrícoles és la terra, i una peça fonamental per a la realització d’aquestes activitats són els drets sobre la terra i la producció. Gran part de les relacions econòmiques i socials creades per l’agricultura s’han d’o tenen el seu origen en els drets que l’ordre jurídic reconeix sobre la terra. Si bé històricament l’agricultura ha estat fonamental per a la regió, durant els anys posteriors a la Segona Guerra Mundial aquesta activitat va passar a un segon pla en virtut dels processos d’industrialització per substitució d’importacions. A partir de la dècada dels noranta, l’auge de l’neoliberalisme va retornar a l’agricultura un paper protagonista en diversos països llatinoamericans, especialment en el Mercosur.1 I ja per mitjans dels anys dos mil, l’agricultura havia recuperat un paper preponderant per a les economies de la regió en virtut de l’augment dels preus internacionals. Els productes agrícoles van tornar a dominar les exportacions de molts dels països de la regió, inclòs Brasil.2 Juntament amb l’augment de la demanda i consegüent alça dels preus, els fluxos de capital estranger van començar a prestar més atenció a l’agricultura com a potencial destí d’inversions estrangeres. En aquest sentit, un estudi de la FAO ha destacat l’interès d’actors estrangers a adquirir terres o participar indirectament en activitats agrícoles a través de fons de inversión.3
La inversió estrangera en agricultura, i específicament l’adquisició de drets de propietat sobre la terra per estrangers, té una importància particular en virtut de el règim internacional d’inversions. A partir de la dècada dels noranta, molts països llatinoamericans van començar a signar tractats per a la protecció d’inversió estrangera (TPIE). Aquests tractats formen part de la recepta neoliberal per al desenvolupament econòmic. Pel que fa a inversions estrangeres, la premissa que va guiar els consells de el Banc Mundial, l’Organització per a la Cooperació i el Desenvolupament Econòmic, i altres organismes internacionals és que els països han d’atraure la major quantitat d’inversió estrangera possible. Per a això, han de donar llibertat a l’inversor perquè estableixi el seu projecte, i assegurar les condicions de la inversió enfront de canvis polítics i arbitrarios.4 Si bé avui hi ha un important debat sobre els TPIE i l’arbitratge d’inversions, especialment pel que fa a el dret a regular, el consens econòmic dominant continua remarcant el paper fonamental de la inversió estrangera per al desarrollo.5
Els TPIE constitueixen en aquest esquema una mena de Gran Acord o ‘Grand Bargain’, pel qual els països accepten estàndards internacionals per a la protecció de la inversió estrangera després del seu establiment, a canvi d’augmentar les seves possibilitats de rebre inversió extranjera.6 a la pràctica, però, els TPIE no només protegeixen la inversió estrangera, sinó que també tenen efectes -a través de la interpretació que fan els àrbitres de inversions- sobre el contingut dels drets dels inversors estrangers. Com destaco en un altre treball, la major part de la literatura en el dret d’inversions estrangeres s’ha ocupat de l’procediment per executar la protecció: l’arbitratge d’inversions; de qui decideixen aquests casos: els àrbitres d’inversions; i de el contingut dels estàndards de protecció: expropiació indirecta, tracte just i equitatiu, prestant menys atenció als drets dels inversors extranjeros.7 No obstant això, per als inversors la protecció brindada pels TPIE només té sentit en la mesura que incrementa la seva control sobre els recursos situats en els països receptors. Ningú inverteix per iniciar un arbitratge d’inversions, a el menys, de bona fe.
Com esmenta Joseph Stiglitz: “bits give property rights to investors, a result that may have distributional consequences” .8 Així, quan estan coberts per un TPIE, els inversors estrangers adquireixen drets sobre la terra agrícola que poden ser diferents dels que adquireix un inversor nacional que no pot accedir a un arbitratge d’inversions. Això és molt important per a la relació entre l’Estat i els inversors estrangers a el sector agrícola, ja que les accions dels estats que afecten els individus han de ser preses seguint cert procediment, i han de respectar els drets dels individus. el caràcter abusiu o arbitrari de la conducta de l’Estat depèn de el contingut dels drets privats.9
El present treball té per objectiu analitzar les diferències entre els drets dels inversors estrangers i els nacionals en el context agrícola, i els efectes concrets que aquestes diferències podrien tenir davant certes mesures dels Estats. Aquesta anàlisi se suma a altres estudis realitzats a Llatinoamèrica que discuteixen els efectes dels TPIE en altres àrees socialment sensibles, com són, per exemple, els serveis públics i el dret a l’agua.10 La primera part presenta el marc teòric i metodològic per a aquest anàlisi. Aquest marc es nodreix de conceptes de teoria general de la propietat i de el dret constitucional de la propietat. La segona part exposa la fórmula que utilitzen els tribunals arbitrals internacionals per substanciar els drets dels inversors estrangers: les expectatives legítimes. Aquesta fórmula no és necessàriament la utilitzada per les jurisdiccions nacionals. Finalment, l’última part explora cinc escenaris en els quals els drets dels inversors estrangers sobre la terra, segons els TPIE, tindrien efectes concrets davant iniciatives públiques. Es tracta d’1) el dret a exportar la producció o a el preu d’exportació enfront de mesures comercials i tributàries; 2) el dret a continuar el projecte davant de canvis dins de l’paradigma regulador; 3) el dret a continuar el projecte davant de canvis de política o noves preferències socials; 4) el dret a rebre una compensació major davant de reformes agràries o programes de reparació històrica; 5) el dret a mantenir el seu pla de negocis davant d’una crisi alimentària.
Aquest article conclou que els estats que han suscripto TPIE han de ser especialment cautelosos tant a l’rebre inversió estrangera en agricultura com a l’prendre mesures respecte d’aquests iniciatives estrangers. Els drets de propietat privada atorguen autoritat als individus i limiten l’activitat estatal. Donada la complexitat que tanquen els arbitratges sobre inversions, no es fa un pronòstic sobre possibles disputes. L’objectiu, en canvi, és il·lustrar els límits que imposen els drets dels inversors estrangers en el marc dels TPIE i els arbitratges d’inversions. A través d’aquesta anàlisi es demostra, amb especial detall, els efectes discriminatoris que tenen aquests tractats a favor de les inversions i els inversors estrangers.
1.LosTPIE i els drets de propietat delos inversors estrangers sobre la terra i l’emprenedoria agrícoles
l’objectiu d’aquesta primera part és presentar les premisses quesustentan l’argument que el contingut dels drets dels inversoresextranjeros és diferent dels inversors nacionals. La primera secciónmuestra que la idea de domini se centra en que l’individu pot triar eluso dels seus recursos, i la comunitat -tant altres individus com l’Estat-ha de respectar aquesta decisión.11 Per als inversors, la protecció desus drets de propietat ha de tenir en compte aquesta elecció econòmica concreta, i no ser una simple protecció en abstracte. La segona secció analitza losderechos de propietat dins de l’ordre jurídic. L’ordre jurídic nuncaestablece el domini sobre els recursos en forma clara i completa. Cuandoexiste un conflicte entre un inversor estranger i un Estat en el marc d’un TPIE, els àrbitres d’inversions debenclarificar el contingut dels drets dels inversors estrangers pararesolver la controvèrsia. La tercera secció s’estudia la tasca interpretativa delos àrbitres internacionals en relació amb els drets dels inversoresextranjeros. Finalitza assenyalant que, per a determinar el contingut dels drets, els àrbitres recorren a la fórmula de les expectatives legítimes, un fórmulaque no necessàriament coincideix amb la utilitzada per la legislació i els juecesnacionales.
1.1. Drets de propietat i arbitratge deinversiones
Els inversors estrangers estableixen els seus projectes per tal de realitzar una activitat econòmica que té per objectiu crear valor. El seu principal propòsit és poder apropiar-se de part d’aquest valor: el seu guany. Abans de decidir-se a invertir, els inversors estrangers analitzen una sèrie de factors, entre ells, els avantatges que ofereix el país receptor. En el cas d’inversions en el sector agrícola, un element central és el recurs terra. Els inversors estrangers òbviament prefereixen terres que ofereixin major productivitat. A part de les condicions pròpies de el recurs terra, hi ha una altra sèrie de factors que influeixen en la productivitat agrícola: l’existència de mà d’obra, de recursos humans qualificats, d’infraestructura, la legislació en la matèria i el comportament dels organismes de regulació i control. Després de considerar totes aquestes variables, l’inversor estranger decideix establir el seu projecte.12
Les expectatives respecte de la valor a crear i els guanys se sustenten en una sèrie de factors dins dels quals el recurs terra juga un paper preponderant, però també certament abstracte. Les expectatives posades sobre la productivitat i els beneficis que generarà la inversió depenen de l’ús que l’inversor estranger hagi planificat per al recurs, com també de les condicions de comercialització del producte. Entre diversos factors, aquesta planificació depèn de la legislació i regulació en la matèria. L’Estat, per exemple, pot alterar a través de mecanismes tributaris i comercials el preu que obté l’inversor per la producció. Els inversors estrangers busquen fer-se de el preu internacional del producte agrícola, sobretot si es tracta de commodities. Si per qualsevol motiu l’inversor estranger no pot accedir a l’mercat internacional, és possible que no aconsegueixi arribar al total de l’benefici esperado.13 L’expectativa de l’inversor estranger, en suma, no és realitzar qualsevol activitat que generi valor per apropiar-se de algun benefici, sinó dur a terme l’activitat planificada per assolir el benefici esperat: per exemple, produir soja per a exportació.
Com veiem, les expectatives de l’inversor estranger respectodel recurs terra són molt més particulars i detallades que producirproductos agrícoles. Un pla d’inversió i el benefici esperat no dependensolamente de tenir el control físic sobre la terra. Aquesta posició escompartida pels tribunals d’inversions. En Burlington c. Equador, per exemple, els àrbitres van explicar:
When a measure affects the environment or conditions under which theinvestor carries on its business, what appears to be Decisive, in assessingwhether there is a substantial deprivation, is the loss of the economic valueor economic viability of the investment. In this sense, some Tribunals havefocused on the use and enjoyment of property. The loss of viability does notnecessarily imply a loss of management or control. What matters is the capacityto earn a commercial return. After all, investors make investments to earn areturn. If they lose this possibility as a result of a State measure, then theyhave lost the economic usi of their investment.14
Jurídicament, el conjunt de drets i expectatives que giren al voltant de la propietat de la terra descriu el domini que té el propietari, ja sigui un inversor estranger o nacional. El conjunt d’aquests drets es denomina en la teoria anglosaxona de la propietat el bundle of rights.15 La literatura en història econòmica, economia i sociologia econòmica ha destacat la importància de l’contingut i la certesa dels drets de propietat per realitzar activitats econòmiques. El que facilita l’activitat econòmica no són els drets de propietat en abstracte, sinó certa definició de l’bundle of rights que permet als individus planificar i desenvolupar les seves inversions. En aquest sentit, Douglass North considera que els Estats promouen el creixement a l’definir i fer complir els drets de propiedad.16 Elinor Ostrom, per la seva banda, sosté que els drets de propietat han d’estar adequadament definits per permetre la realització d’activitats económicas.17 I el mateix Max Weber va desenvolupar tot el seu anàlisi respecte de el paper de l’ordre jurídic en la promoció de l’capitalisme a partir de la forma en què els drets brinden poder de control sobre els recursos.18
a la pràctica, aquest control depèn d’una llarga sèrie de factors i no simplement de el text de la legislació. El control que atorguen els drets de propietat sobre els recursos és una variable de, principalment, dos elements: la definició legal i la interpretació que fan els jutges o àrbitres en disputes concretes. La legislació pot establir expressament que l’inversor estranger pot fer amb la terra com vulgui. Això no obstant, si els jutges contínuament decideixen que això està subjecte a, per exemple, una funció social, el contingut d’el dret de propietat individual -i el control que atorgament pot quedar reduït considerablement. En una paraula, com ensenya Karl Llewellyn, “ot only ‘no remedy no right’, but ‘precisely es much right es remedy” .19
No obstant això, la majoria de la literatura sobre protecció deinversiones estrangeres ha omès analitzar en detall el paper dels árbitrosen la determinació de l’contingut dels drets dels inversoresextranjeros. Com va assenyalar en la introducció, els grans temes de l’régimeninternacional d’inversions per gairebé tots els autors són el procedimientodel arbitratge internacional d’inversions, els àrbitres d’inversions i laexpropiación indirecta i el tracte just i equitatiu. Els inversoresextranjeros, però, estan interessats en la protecció dels seus inversionesen la mesura que això els permet mantenir el control necessari sobre losrecursos per assolir les seves expectatives de negocis.No es tracta d’protegerderechos en abstracte. En aquest sentit, una pregunta que ha rebut pocaatención en la literatura, però que és fonamental, és la determinació de losderechos continguts en el bundle of rights de l’inversor estranger. La determinació de queun Estat ha expropiat o afectat els drets d’un inversor extranjerorequiere primer establir el contingut d’aquests derechos.20
1.2. Les tres dimensions dels drets depropiedad i la indeterminació de l’ ‘bundle of rights’
Els drets de propietat privada tenen un contingut complex que consta no d’una, sinó de tres dimensions diferents que tenen un únic objectiu: definir que certs recursos estan en mans d’un individu, i que aquest individu pot decidir el seu uso.21 la primera dimensió es refereix a l’alienabilitat dels recursos. És un error pensar que tots els recursos que hi ha a la natura poden ser objecte de drets de propietat privada. Durant gran part de la història humana, les idees no eren apropiables; d’altra banda, només des de fa dos segles està prohibit adquirir drets de propietat sobre persones. La decisió que certs recursos poden ser adquirits per individus és molt important per a qualsevol comunidad.22 Als fins d’aquest treball, és important destacar que la majoria de les legislacions nacionals no permet als individus adquirir drets de propietat sobre grans recursos hídrics. Aquesta és una qüestió molt important per a les inversions estrangeres en agricultura, donat el paper fonamental de el recurs aigua. Els ordres jurídics nacionals tenen normes diferents respecte dels recursos hídrics que poden pertànyer a el propietari de la terra adjacent, o els que per la seva envergadura queden sota el control dels Estados.23
La segona dimensió dels drets de propietat privada serveix per determinar l’individu o individus que són propietaris de el recurs. Aquesta dimensió és molt important per al funcionament de l’mercat. Perquè els mercats funcionin amb costos de transacció acceptables, cal que les persones tinguin seguretat sobre la titularitat de l’recurso.24 La certesa sobre la titularitat també és molt important a les finalitats de facilitar l’ús de el recurs, principalment de la terra. Quan hi ha dubtes sobre qui és el propietari d’el recurs, es deslliguen conflictes que impedeixen l’ús pacífic de la terra. Diferents grups barallen per exercir un control que ells consideren legítim. Justament, el que fan els sistemes de registre sobre la terra és publicitar a tota la comunitat la identitat de l’o dels subjectes que poden exercir el control dels recursos segons els límits establerts per la llei.
L’ordre jurídic estableix aquestes dimensions amb un gran nivell de certesa. La legislació generalment és poc vaga o ambigua respecte de la possibilitat d’adquirir drets de propietat sobre un recurs. La llei sol aclarir expressament qualsevol impossibilitat per adquirir drets de propietat sobre certes terres o certs espais d’aigua. A el mateix temps, els sistemes registrals solen donar gran certesa respecte de la titularitat de la terra. La majoria d’aquests sistemes s’estableixen majors requisits i, per tant, brinden més certesa en relació amb drets immobiliaris. Si bé és possible que sorgeixin dificultats en relació amb la possibilitat d’adquirir una porció de terra, o amb la titularitat d’una àrea concreta de terra, és raonable concloure que règims sofisticats de propietat privada limitarien aquestes incerteses a mínim.
El principi que regeix la tercera dimensió dels drets de propietat és precisament l’oposat. Ni el més sofisticat dels règims de propietat privada pot atorgar certesa sobre tots els possibles usos i drets que conformen el bundle of rights.25 El domini o control de el recurs terra agrícola és incomplet per diverses raons. Primer, la tecnologia modifica la forma en què poden ser usats els recursos. Fa 50 anys era impensable comptar amb llavors genèticament modificades. En aquest període, el que va succeir és que hi ha hagut un procés polític i regulador on els diferents òrgans de l’Estat han anat permetent, o limitant, l’ús d’aquestes tecnologies. Segon, és impossible assumir que aquestes decisions no seran mai revisades. Les lleis no són per sempre. El principi democràtic de govern assumeix que pot haver cambios.26
És cert que aquests canvis estan limitats procedimental i substancial-ment, però, l’espai de transformació que hi ha sense pagar compensacions és una qüestió sempre debatible. Aquest és un dels motius pels quals la jurisprudència dels Estats Units sobre expropiacions indirectes ha estat caracteritzada com un aiguamoll o “Muddle”.27
Tercer, succeeix que cap ordre jurídic pot enumerar en forma exhaustiva i amb precisió cada un dels usos i drets que tenen els propietaris. Les legislacions, en general, estableixen que el titular pot gaudir d’l’ús d’el recurs i fer-se dels seus fruits. Aquesta definició és imprecisa i abstracta per a l’inversor l’interès és utilitzar el recurs d’una forma concreta per assolir les seves expectatives. La norma general que regeix l’ús dels recursos atorgat pels drets de propietat és el principi de clausura. L’individu pot utilitzar el recurs com ho desitgi, i fer-se dels beneficis, sembri que l’ús estigui permès per la llei. En aquest cas, per exemple, si l’individu utilitza llavors genèticament modificades perquè això no està expressament prohibit, això no vol dir que ha adquirit un dret. Es tracta d’un mer ús. No obstant això, l’ordre jurídic també atorga drets sobre certs usos a el propietari de la terra. En aquest cas, es tractarà d’un dret adquirit o d’un ús legal. Els drets adquirits són el producte no només de normes positives, sinó també d’usos i pràctiques sociales.28 A diferència d’un mer ús, els drets adquirits no poden ser revocats sense pagar compensació.
A la pràctica, la distinció entre un simple ús i un dret adquirit és complexa i depèn de la interpretació que facin els jutges de les lleis, els actes administratius i les pràctiques socials. Aquesta qüestió va ser abordada a nivell internacional pel primer relator de responsabilitat dels Estats, Francisco García Amador, en el marc de la Comissió de Dret Internacional.29 En virtut d’aquestes dificultats interpretatives, és comú que les inversions estrangeres a llarg termini s’estableixin només després d’obtenir garanties contractuals dels Estats sobre l’ús dels recursos, o permisos o llicències que garanteixin la possibilitat de realitzar l’activitat per un període concreto.30 Aquests contractes i permisos són actes jurídics que tenen una relació estreta amb el dret de propietat sobre el recurso.31 No es tracta d’un típic contracte on dos parts intercanvien prestacions, sinó de l’adquisició per part de l’inversor estranger de certesa respecte de les condicions d’explotació de certs recursos.
És raonable que els inversors estrangers, i també els nacionals, tinguin un incentiu a obtenir aquests contractes. No obstant això, no sempre els obtenen, i, quan ho fan, això no vol dir que quedin cobertes totes les possibles canvis en un règim jurídic. Aquests drets especials no necessàriament cobreixen tots els aspectes referits a la inversió. Un permís per utilitzar llavors genèticament modificades no inclouria, per exemple, la possibilitat d’exportar la producció. Aquesta incertesa o falta de precisió en l’ordre jurídic pot romandre inadvertida fins quan es desencadena un conflicte. És en aquest context que els àrbitres internacionals han d’intervenir i resoldre si l’inversor estranger realment té dret a exportar el producte (gaudir de l’preu internacional), a utilitzar llavors genèticament modificades o utilitzar certs recursos hídricos.32
1.3 . Els drets de propietat de losinversores estrangers enfront dels inversors nacionals
La premissa central d’aquest treball és que els TPIE tenen efectes en els drets dels inversors estrangers sobre la terra en el marc de projectes agrícoles. Atès que el principal interès dels inversors estrangers per la protecció internacional es refereix a el manteniment de les condicions necessàries per realitzar les seves expectatives de negoci, la pregunta és si l’aplicació d’aquesta protecció torna a la definició dels seus drets més d’acord amb aquestes expectatives. Si fos així, és raonable suposar que els drets de propietat dels inversors estrangers sobre la terra podrien ser diferents dels adquirits per nacionals sobre el mateix recurs. A primera vista, la diferència entre l’inversor nacional i l’estranger seria només que els primers han de resoldre els seus conflictes amb els Estats a través dels tribunals nacionals, mentre que els segons poden acudir a un arbitratge de inversiones.33 No obstant això, un remei diferent té efectes sobre el contingut de l’dret, precisament perquè “as much right as remedy”.
la primera i segona dimensions dels drets de propietat estan generalment ben definides en l’ordre jurídic de l’Estat que rep la inversió . Si bé poden sorgir alguns dubtes, es tractaria en general de qüestions de fet. els TPIE no estableixen regles respecte dels recursos que poden ser alienables o dels mecanismes que determinen la titularitat. Per contra, gran part dels tractats estableixen expressament que la inversió estrangera només és vàlida en la mesura que s’hagi radicat d’acord amb la llei de l’Estat receptor.34 D’aquesta forma, com les dues primeres dimensions dels drets de propietat són relativament clares, i els TPIE expressa o implícitament estableixen que la inversió s’ha d’establir d’acord amb la legislació nacional, és possible concloure que els inversors estrangers estan en aquest respecte a peu d’igualtat amb els nacionals. En aquest sentit, el tribunal en Bayview Irrigation c. Mèxic va considerar que “it is plain that under the Mexican Constitution and Mèxic law, the Claimants could have no such property rights in water in Mèxic rivers” .35
Això és molt diferent respecte de la tercera dimensió o elcontrol que els drets de propietat atorguen als inversors extranjeros.Como els àrbitres internacionals defineixen el contingut dels drets en casosde vaguetat o ambigüitat, el que és la regla i no l’excepció, la interpretació que fan pot tenir efectes importants. Aquí no existenreglas expresses que estableixin clarament quan l’inversor té un mer usoo un dret adquirit. és sempre matèria d’interpretació. a l’respecte, elconsenso en l’àrea de dret internacional d’inversions és que s’aplica ladoctrina d’expectatives legítimes d’acord amb el dret internacional.36Esto significa que els arbitratges internacionals usen una fórmulaespecial per definir justament el que més preocupa els inversoresextranjeros: el control sobr i els recursos. El règim internacional deinversiones, d’aquesta manera, executaria la protecció inclosa en els TPIE sobre una mesura de drets depropiedad que no coincideix necessàriament amb la qual tindria un inversornacional en les mateixes circunstancias.37 Els tribunals deinversiones tenen dit en diverses oportunitats que les expectatives legítimasdeben ser considerades d’acord amb el dret internacional.38 Ladiferencia entre el dret d’un inversor estranger i nacional, en pocaspalabras, és precisament l’aplicació d’aquesta fórmula interpretativa, encara que, més enllà del seu nom, el que importa és la seva aplicació i els seus efectes concretossobre els drets dels inversors estrangers.
2. La fórmula de lasexpectativas legítimes i els drets de propietat dels inversoresextranjeros
L’objectiu d’aquesta segona part és descriure els efectes de la fórmula que utilitzen els tribunals arbitrals internacionals per determinar el bundle of rights dels inversors estrangers. La definició de el contingut dels seus drets és fonamental a l’hora de decidir si un Estat ha de pagar compensació per una mesura. Si l’inversor estranger mai va tenir un dret adquirit a exportar la producció, per exemple, la prohibició que ho segueixi fent no crearia obligació de pagar compensació.
Des de finals de la dècada dels noranta, la pràctica de l’arbitratge d’inversions mostra una reducció considerable de condemnes per expropiacions indirectes, i un augment de les condemnes per violació de l’tracte just i equitativo.39 Després d’alguns casos aïllats a principis dels anys dos mil, existeix avui cert consens que les regulacions difícilment poden constituir expropiaciones.40 Actualment, l’estàndard per determinar una expropiació indirecta és molt alt, i les mesures regulatòries gairebé mai desapoderan completament a l’inversor extranjero.41 gran part de les mesures estatals, d’aquesta manera, no constitueix una expropiació encara que l’inversor estranger no pugui continuar desenvolupant l’activitat de la mateixa manera o obtenir el mateix benefici. Aquestes mesures, però, sí que poden constituir violacions el tracte just i equitatiu. Aquest gir de les expropiacions indirectes cap al tracte just i equitatiu coincideix amb la tendència segons la qual les expectatives legítimes van deixar de ser considerades a l’analitzar el cas per expropiació, i només s’analitzen sota l’estàndard de l’tracte just i equitatiu. Si bé això no va ser sempre així, com explica Stephen Fietta, 42 l’important és que les expectatives legítimes sota l’empara de la clàusula de tracte just i equitatiu es van transformar en la pedra angular de sistema, com assenyala Thomas Walde en una influent decisió. 43
els àrbitres d’inversions utilitzen la fórmula de les expectatives legítimes per definir el contingut dels drets de propietat de l’inversor extranjero.44 Quan la legislació és fosca respecte d’aquest contingut, i no hi ha contractes o permisos que defineixen el punt expressament, els àrbitres han d’interpretar els drets dels inversors estrangers. Per descomptat, si aquests i l’Estat haguessin suscripto un contracte establint que l’objectiu de el projecte era exportar tota la producció, la qüestió seria molt més simple. La fórmula de les expectatives legítimes és útil precisament per als casos difícils, on el domini en abstracte es manté en mans de l’inversor estranger -no ha estat desapoderado-, però han ocorregut canvis legals que afecten la seva activitat i el benefici esperat.
La base de la doctrina de les expectatives legítimes és la inversió feta per l’inversor estranger. Es tracta d’investment-backed expectations.45 A diferència del que passa amb el concepte de propietat, el concepte d’inversió se centra en l’activitat que realitza l’inversor a les finalitats de generar valor i apropiar-se de l’beneficio.46 Aquesta noció és diferent de la idea de propietat que se centra en la relació de l’subjecte amb el recurs i no en l’activitat concreta que aquest realitza. D’aquesta manera, utilitzar el concepte d’inversió com a base de la doctrina d’expectatives legítimes significa col·locar el focus no en el control abstracte sobre els recursos, que no interessa a l’inversor estranger, sinó en el pla d’inversió que el va portar a establir-se al estat receptor. Això té per conseqüència una tendència a favor de el reconeixement de drets sobre els usos que són necessaris per a realitzar la inversió i sobre l’expectativa d’apropiar-se el benefici esperat.
La doctrina de les expectatives legítimes té dos components interdependents que defineixen si l’inversor estranger té un dret que correspondria compensar.47 als fins il·lustratius, és possible presentar aquests components com dues preguntes. La primera pregunta és si l’inversor estranger va poder confiar en declaracions, incentius o en la legislació vigent a l’Estat receptor a les finalitats de planificar el seu projecte. La segona pregunta és si l’inversor estranger podia esperar raonablement que l’Estat fora a mantenir la vigència de les condicions contingudes en aquestes declaracions, incentius o en la legislació.
L’anàlisi de la primera pregunta es concentra en la posició de l’inversor estranger durant el moment previ i la concreció de la inversió estrangera. Els àrbitres es concentren en el moment de la inversión.48 Aquest element temporal és fonamental per conèixer el projecte de l’inversor estranger i en quina mesura aquest va confiar en actes de l’Estat per a la seva planificació. El moment de la inversió revela la relació entre el pla de l’inversor, el control que li atorgava la legislació i altres actes estatals, i el benefici que s’esperava. El que defineix la creació d’expectatives legítimes és si l’inversor podia confiar, de manera raonable, en les declaracions de el govern o en l’ordre jurídic de país receptor a l’hora d’invertir. Aquestes declaracions, de vegades anomenades incentius, no són concessions específiques establertes en contractes. Per contra, són accions dirigides a convèncer l’inversor estranger perquè inverteixi al país. Qualsevol govern pot esmentar els beneficis que atorga la llei vigent, però no per això es obligaria a no modificar la normativa. Una cosa semblant podria passar de la banda de l’inversor estranger, aquest pot suggerir a l’Estat que el projecte generarà tants llocs de treball, tanta exportació, tal nivell d’activitat, etcètera. No obstant això, és debatible que per això l’inversor estranger quedi legalment obligat a crear aquesta quantitat de fonts de treball.
En aquest marc, la funció de la fórmula de les expectatives legítimes és qualificar algunes de les declaracions fetes pel govern de l’Estat receptor com representacions que generen drets en l’inversor estranger quan aquest va confiar en elles per invertir. D’una banda, aquestes declaracions de vegades poden estar molt més a prop de constituir drets que per algun motiu no van ser formalitzats en un contracte, una llicència o un permís. Però, d’altra banda, els laudes arbitrals han considerat que les representacions donades per l’Estat poden ser tant expresses com implícitas.49 Els tribunals han admès que les expectatives poden sorgir d’una reunió de negocis, de tratativas, o que també pot emanar – encara que amb un grau menor- de la legislació de país receptor.50 Això explicaria perquè els laudes arbitrals fan importants consideracions sobre els fets d’una controversia.51 la qüestió fonamental és analitzar els fets per determinar si el inversor estranger va poder o no confiar en les declaracions, els incentius o la legislació de l’estat receptor.
Dins d’aquest marc interpretatiu, val destacar que l’inversor estranger ha d’haver estat raonable a l’confiar en aquestes declaracions. A l’ésser una qüestió de fet, és molt difícil predir la manera en què els tribunals poden valorar aquest requisit. Hi ha consens, però, en què els TPIE no són garanties per a l’inversor estranger que el projecte serà reeixit i aconseguirà el benefici esperado.52 En el mateix sentit, els tribunals han considerat que els inversors estrangers han de ser conscients de la realitat econòmica i social de país on invierten.53 la raonabilitat de l’inversor és un factor que pot minimitzar l’expansió dels drets a partir de la doctrina de les expectatives legítimes.Però aquest element és part d’una doctrina que serveix per atorgar drets a l’inversor estranger sense focalitzar-se en la intenció de l’Estat receptor de obligarse.54 La intenció de l’Estat passa a ser secundària, així com l’existència d’un acte jurídic concret -sigui un contracte o permís- que defineixi el dret de l’inversor estranger més enllà de la legislació domèstica. En aquest sentit, la crítica de Pere Nikken en el seu vot dissident a Suez c. Argentina sembla acertada.55
La segona pregunta que consideren els tribunals d’inversions és la mesura que l’inversor estranger pot esperar que les bases reguladores de la seva emprenedoria i de l’benefici esperat es mantindran en el temps. La formulació d’aquesta pregunta parteix de la premissa que l’inversor estranger no té un dret que el protegeix de qualsevol modificació de les leyes.56 El punt de partida no és que qualsevol canvi que afecti el seu pla d’inversions genera l’obligació de pagar una compensació, sinó que hi ha canvis que són més proclius a requerir compensacions que altres, depenent de si l’inversor estranger podia preveure’ls. En aquest sentit, el tribunal en el cas Frontier c. República Txeca va considerar: “While the host state is entitled to determini its legal and economic order, the investor also has a legitimate expectation in the system ‘s stability to facilitate rational planning and decision making” .57
Atès que els laudes arbitrals van abandonar la postura en favor de l’estabilitat de l’ordre jurídic, la qüestió per debatre són les circumstàncies en què l’inversor estranger ha de tolerar els canvis i quan ha de rebre una compensació. els tribunals han considerat que els canvis han de respectar certs requisits de procediment , principalment han de ser transparents i no discriminatoris. Aquests requisits són molt importants per a l’inversor estranger, però, el seu problema és quines mesures transparents i no discriminatòries poden afectar la seva emprenedoria considerablement. els tribunals d’inversions no són indiferents a l’respecte, afirmant que els canvis implementats pels Estats també han de ser consistentes.58
Això vol dir que les expectatives dels inversors no impedeixen qualsevol canvi, sinó només canvis de caràcter més dràstic, que l’inversor no podria haver previst a l’hora d’invertir en virtut de les declaracions fetes per l’Estat. La línia que segueixen els laudes en aquest sentit és relativament consistent. En la mesura que els canvis realitzats per l’Estat responen a les pautes reguladores existents a l’hora de la inversió, és difícil que l’Estat vegi compromesa la seva responsabilidad.59 A el mateix temps, si els canvis obeeixen a externalitats negatives de l’inversor estranger, els laudes tendeixen a donar la raó als Estados.60 el raonament darrere d’aquests casos és que l’inversor estranger podia preveure que, si la seva activitat no respectava la regulació existent a l’hora d’establir-, la seva inversió podia no arribar a bon port. El mateix passa en relació amb la determinació de les externalitats negatives a partir d’anàlisis científiques. L’inversor estranger no pot esperar que l’Estat no faci res respecte dels efectes negatius que produeix la seva activitat.
La balança comença a afavorir a l’inversor estranger si loscambios implementats impliquen un canvi de paradigma regulador, 61 són el producte d’un canvi de política o larespuesta a noves preferències de la comunidad.62 Segons elrazonamiento dels tribunals, les expectatives de l’inversor estranger sufrenen aquestes circumstàncies per partida doble. D’una banda, aquest tipus de cambiossuele tenir efectes més amplis sobre el pla de negocis de l’inversorextranjero. Una cosa és haver de adaptar-se a noves condicions regulatoriasen un marc de continuïtat, i una altra cosa és patir canvis més profunds queimpactan en l’esquema de negocis i el benefici esperat. De l’altra, loscambios regulatoris basats en evidència científica serien més predeciblespara l’inversor estranger. No passa el mateix amb canvis que obeeixen apreferencias polítiques o socials, perquè aquests estan més allunyats de l’controldel inversor estranger. A l’hora d’invertir, és raonable que el inversorasuma que l’Estat actuarà si no compleix amb les pautes reguladores o si suactividad resulta nociva per a la població. Per als tribunals arbitrals, esmenos raonable que assumeixi que el seu projecte d’inversió pot ser alterat porcambios basats en noves preferències socials o polítiques.
3. Els drets d’losinversores estrangers sobre la terra segons els TPIE: efectes per a la política pública
L’objectiu d’aquesta última part és explorar alguns efectes concrets que la fórmula de les expectatives legítimes té al bundle of rights dels inversors estrangers sobre la terra i les iniciatives agrícoles.Des del punt de vista de qualsevol Estat constitucional, hi ha dos grans requisits per fer canvis en la legislació i regulació. Primer, l’Estat ha de respectar els passos procedimentals que permeten als individus afectats fer conèixer la seva posició, presentar informació i peticionar davant les autoritats. Cas contrari, els subjectes que van veure vulnerats els seus drets poden recórrer a les mesures judicialment. Segon, en un règim constitucional de propietat, incloent en aquest marc a el règim internacional d’inversions, els Estats també tenen limitacions substancials. Entre elles, es troben els drets de propietat, així com qualsevol contracte o permís. L’Estat ha de compensar qualsevol inversor si ho desapodera de la terra per redistribuir o utilitzar-la per altres fins. Però, òbviament, aquest és el cas més fàcil i en la majoria dels països inversors nacionals i estrangers estan en les mateixes condicions respecte d’expropiacions directes (amb l’excepció de la suma de la compensació).
La gran diferència entre els inversors estrangers i els nacionals comença a partir que els primers poden accedir a un arbitratge d’inversions a l’efecte d’executar la protecció atorgada pels TPIE. Com es va explicar, però, aquesta diferència té efectes més enllà de la mera execució dels drets. A continuació, s’il·lustra aquesta premissa en relació amb la posició preferencial que tindrien els inversors estrangers en cinc escenaris diferents.
3.1. El dret a exportar la producció o alprecio d’exportació enfront de mesures comercials i tributàries
Molts dels inversors estrangers que s’estableixen en països agrícoles amb l’objectiu de produir commodities ho fan per exportar. Com vaig esmentar en la primera part d’aquest treball, els inversors estrangers privats tenen en general la seva expectativa posada en el preu internacional, mentre que els inversors estrangers públics tenen expectatives respecte de l’abastament del seu país d’origen. En aquest sentit, hi ha antecedents en el règim d’inversions de l’Tractat de Lliure Comerç d’Amèrica de Nord (TLCAN), on inversors dels Estats Units van demandar a Canadà per la limitació d’exportacions o per la falta d’accés a l’preu internacional. Aquests casos són rellevants per al sector agrícola, perquè es referien a l’exportació d’un altre commodity: la fusta. El tribunal en Pope & Talbot c. Canadà va considerar que l’inversor estranger tenia el dret a exportar la producció, 63 i, finalment condemnar a Canadà per altres raons vinculades. Aquesta decisió va generar bastant debat en el marc de l’TLCAN i els tres països socis van elaborar una interpretació obligatòria que apuntava a alterar la fórmula de les expectatives legítimes. La premissa d’aquesta interpretació és que el capítol 11 de l’TLCAN no brinda l’estàndard de tracte just i equitatiu, sinó només el tracte mínim conforme el dret internacional. Després d’aquesta decisió, el tribunal arbitral en Merrill c. Canadà va decidir en un cas similar que Canadà no havia fet declaració o representació alguna sobre l’exportació o el preu de venda de la producción.64 Respecte de l’estàndard aplicable, aquest tribunal es va subjectar a la interpretació obligatòria, és a dir, va utilitzar el tracte mínim, destacant, però, que en la pràctica l’estàndard de tracte mínim és molt similar a l’tracte just i equitatiu.
Als fins d’analitzar una possible demanda arbitral pel dret a exportar o a cobrar el preu internacional, cal tenir present dues coses. Primer, el més probable és que un tribunal d’inversions apliqui l’estàndard de tracte just i equitatiu. En el cas llatinoamericà, hi ha una gran quantitat de tractats de primera generació vigents que es refereixen expressament a l’tracte just i equitatiu. En una disputa concreta, per descomptat, això dependrà de el text de l’tractat aplicable i de la postura dels àrbitres. Per ara, aquesta discussió només ha passat al TLCAN, i la postura semblaria ser que a la pràctica no existiria una gran diferència entre aquests estándares.65 Sense perjudici d’aquesta aparent semblança, no pot descartar-se que l’aplicació d’un o altre estàndard pugui tenir implicacions en casos concretos.66
Segon, el més important és considerar la posició delinversor estranger a l’invertir, tenint en compte les declaracions quehubiera fet el govern de país receptor i el contingut de la seva ordre jurídicoen aquest moment. Les lleis generals només poden generar expectatives reduïdes, mentre que les declaracions podrien atorgar expectatives més considerables.67En aquest marc, un inversor estranger que inverteix per produir un bienhistóricamente d’exportació al país receptor tindria arguments paradefender les seves expectatives legítimes d’exportar la producció.Això no Quitaque certes restriccions puguin ser considerades raonables. En materiaimpositiva, per exemple, la creació d’impostos sobre el valor de exportaciónsería esperable per a l’inversor, ja que els Estats tenen la potestat dehacer ús del seu poder tributari. La controvèrsia podria sorgir, però, a partir de certs nivells de tributació que habilitarien a l’inversor ademandar per la frustració de la seva expectativa legítima a el benefici esperat desu inversión.68
3.2. El dret a continuar el projecte frentea canvis dins de l’paradigma regulatori
Els antecedents en l’àmbit de l’arbitratge d’inversions semblen assenyalar que els canvis regulatoris realitzats sobre la base de el marc existent a l’hora de la inversió, no afecten les expectatives dels inversors estrangers. L’inversor estranger només té una expectativa que els canvis siguin consistents i predictibles. Per als tribunals, és important l’existència d’un procés administratiu ordenat i transparent, per determinar si l’inversor estranger no pot continuar amb certa activitat o si s’ha d’adaptar a noves condicions. Aquesta postura sorgeix de dos casos decidits en el marc de l’TLCAN: Methanex c. Estats Units i Glamis c. Estats Unidos.69 Segons aquests antecedents, val la pena destacar que no existeix la regla de precedent en l’arbitratge d’inversions, els tribunals arbitrals d’inversions no condemnarien als Estats per canvis adoptats pels organismes competents en matèria agrícola, sempre que s’ajustin a el marc regulador vigent a el moment de la inversió. És important, en aquest sentit, que els canvis regulatoris estiguin justificats per evidència científica i que l’inversor estranger hagi tingut l’oportunitat de participar d’el procediment.
A l’respecte, val la pena recalcar dos punts des de la perspectiva llatinoamericana. D’una banda, el fet que els casos més favorables a la postura dels Estats en casos de regulació per externalitats negatives hagin tingut als Estats Units com a demandat genera, al menys, certa reserva. Existeix evidència que membres de el govern d’aquest país van pressionar a un àrbitre perquè no fallés en contra dels Estats Units perquè d’altra manera es posava en risc la continuïtat de l’TLCAN.70 D’altra banda, els Estats Units tenen en matèria regulatòria agències sofisticades i molt ben equipades tant en termes humans com tècnics. Això vol dir que el mateix estàndard aplicat a l’activitat dels Estats llatinoamericans podria donar resultats diferents.
3.3. El dret a continuar el projecte frentea canvis de política o noves preferències socials
En principi, canvis de política o noves preferències de la comunitat tindrien efectes més greus en el control dels inversors estrangers sobre la terra agrícola. És cert que canvis regulatoris basats en evidència científica poden implicar la prohibició de comercialitzar cert producte. No obstant això, és raonable pensar que les mesures reguladores tenen un impacte menor sobre l’activitat dels actors econòmics i, en qualsevol dels casos, serien més consistents i predictibles. La decisió de canviar una política o l’existència de noves preferències socials implica en general canvis més profunds i que són menys esperables -tant com més externs- per a l’inversor extranjero.71
Els antecedents que existeixen en aquesta matèria no afavoreixen als Estats receptors de la inversió. En el cas Tecmed c. Mèxic, segons el tribunal, el govern d’aquest país hauria generat una expectativa legítima en l’inversor estranger respecte d’un projecte sobre tractament de fem, i després va decidir no renovar el permís sobre la base d’una protesta social. Els àrbitres no van considerar aquesta raó favorablement, i van condemnar a Mèxic perquè les mesures van ser preses per pressió social i no complien amb els estàndards de l’TLCAN.72 Una postura semblant va prendre el tribunal de el cas Azurix c. Argentina referit a mesures respecte de la concessió d’aigües a la província de Buenos Aires. La raó va ser novament que les mesures van ser adoptades en virtut d’una protesta social.73 Un altre cas similar va ser Aigües de l’Tunari c. Bolívia, on el govern d’aquest país es va veure obligat a deixar sense efecte la concessió per al subministrament d’aigua potable a Cochabamba. Aquest arbitratge, però, no va arribar a l’etapa de resolució, atès que l’inversor estranger va retirar la demanda arran de la creixent pressió internacional.74
La distinció entre canvis regulatoris i canvis motivats en preferències socials pot ser molt important en matèria agrícola. La base per jutjar les mesures públiques són sempre els drets dels inversors, les seves expectatives segons la fórmula utilitzada pels àrbitres d’inversions.En el marc d’aquestes expectatives, justament, existiria una gran diferència si la mesura pública és presentada com la resposta a una externalitat negativa produïda per l’activitat de l’inversor estranger -especialment si era desconeguda a el moment de la inversió-, o com un canvi polític , impredictible i aliè a l’inversor.
En aquest marc, val la pena esmentar que canvis importants en matèria de propietat intel·lectual -o la no realització de certs canvis- podrien comprometre inversions en biotecnologia, una matèria estretament connectada a l’agricultura. En la mesura que empreses dedicades a la biotecnologia poguessin demostrar el seu caràcter d’inversors estrangers, identificant també la seva inversió en el marc dels TPIE, podrien considerar que els seus drets sobre la propietat intel·lectual estan sent vulnerats. En el cas de Colòmbia, per exemple, la situació en què es troben els productors de llavors estrangers en el marc de el Tractat de Lliure Comerç amb els Estats Units podria generar alguna responsabilitat per l’Estat. Cal recordar que Colòmbia ha assumit una obligació internacional de patentar i respectar els drets de propietat intel·lectual sobre llavors. La suspensió d’aquest canvi legislatiu, en gran mesura, va ser degut a la important protesta social ocorreguda durant 2013 i principis de 2014.75
3.4. El dret a rebre una compensaciónmayor davant de reformes agràries o programes de reparació històrica
A Llatinoamèrica, la qüestió de la reforma agrària té un fort antecedent històric. Els coeficients de concentració de terra a la regió són els més alts de l’mundo.76 En països com Colòmbia, a més, aquest tema té una gran actualitat en virtut de les negociacions de pau a La Habana.77 Segons l’ordre jurídic de la majoria de els països de la regió, l’expropiació de la terra per a la seva redistribució ha de ser compensada.78 els TPIE no innoven sobre aquest punt, però poden tenir alguns efectes vinculats a l’enfortiment dels drets dels inversors estrangers.
El primer efecte és que aquests tractats poden constituir una excusa l’Estat per no avançar amb programes de reforma agrària o de reparació històrica. La situació de la comunitat Sawhoyamaxa al Paraguai és un exemple d’aquest escenari. Paraguai s’havia compromès tant per les seves lleis domèstiques com per la Convenció Interamericana de Drets Humans a retornar a aquesta comunitat les seves terres històriques. No obstant això, el govern d’aquest país es negava a complir amb les expropiacions perquè les terres estaven en poder d’inversors alemanys que estaven protegits per un TPIE. En aquest context, la Cort Interamericana de Drets Humans va ordenar a Paraguai complir les seves obligacions, amb l’argument que la protecció dels TPIE ha de ser compatible amb la Convenció Interamericana.79 La raó esgrimida per Paraguai no era atendible perquè els TPIE no prohibeixen l’expropiació, sinó que la subjecten a el pagament d’una compensació. No obstant això, els drets dels inversors estrangers poden crear el mateix problema que va enfrontar Mèxic durant la reforma agrària de principis de segle XX: el major suma de la compensación.80
Un altre paràgraf mereix la iniciativa de Sud-àfrica de reparaciónhistórica redistribuint alguns drets sobre recursos miners, sense que ellosignificara el desapoderament de l’inversor estranger. Si bé el sectorminero no pot comparar-se amb l’agrícola, l’exemple serveix per il·lustrar lasconsecuencias dels TPIE. La llei de reparació històrica modificava els drets d’inversors estrangers sobrelas mines i els subjectava a què donessin compliment a una sèrie de requisitosque afavorien a persones víctimes de l’apartheid. Això va suscitar unademanda arbitral internacional per part d’alguns inversors estrangers, queveían afectades les seves expectatives legítimes. El cas Forestic. Sud-àfrica mai va arribar a una resolució final, arran d’un acord entreels inversors i el govern sudafricano.81
3.5. El dret a mantenir el seu pla d’negociosfrente a una crisi alimentària
La seguretat alimentària de país receptor de l’inversióntambién podria ser matèria de controvèrsia. Durant la crisi alimentària de2008, diversos països van prohibir l’exportació de productes agrícolas.82La existència d’una crisi alimentària, com mostra aquest antecedent, puedellevar a l’Estat receptor de la inversió a prendre mesures que limitin les expectativasde els inversors estrangers. En principi, una crisi alimentariajustificaría aquestes mesures, sense perjudici dels drets dels inversors. Noobstante, l’antecedent dels casos contra l’Argentina per la crisi económicabrinda un panorama més incert. Hi ha casos decidits contra l’Argentina malgrat l’emergència, 83 i un seguit decasos en què l’emergència va justificar les mesures adoptades pel país, però només per un període determinat.84 Els casos contra Argentinahan deixat dues lliçons. La primera és que, tot i que la crisi argentina va ser degrandes proporcions, no sempre els tribunals van fallar a favor d’aquest país.La segona és que resulta important tenir en compte en quina mesura el paísreceptor de la inversió va poder haver coadjuvat a generar la crisi. Al casode una crisi alimentària generalitzada, a més, serà necessari considerar queel cas involucraria l’emergència tant de país receptor com de país deorigen de la inversió estrangera. Això, sense dubte, podria jugar un paper en laDecisión d’una controvèrsia.
Conclusions
Aquest treball va analitzar en quina mesura els drets de propietat delos inversors estrangers són diferents dels nacionals respecte de laTerra i l’emprenedoria agrícoles. En certes circumstàncies, els TPIE i els arbitratges de inversionespueden transformar les expectatives de negoci dels inversors estrangers enparte concreta dels seus drets. Aquesta definició de l’contingut dels derechospuede afectar de manera fonamental la relació entre els inversoresextranjeros i els Estats. Les mesures que poden prendre els Estats sense tenerque pagar compensació depenen dels drets substancials dels inversoresextranjeros. Les lliçons que sorgeixen de l’anàlisi realitzada són muyimportantes per comprendre la relació entre els inversors estrangers enagricultura i els Estats, especialment des de la posició dels paíseslatinoamericanos. Els Estats han de ser curosos tant a l’signar contratoscomo a l’fer declaracions als inversors estrangers, fixant-asu ordenament jurídic quan promouen la inversió estrangera enagricultura. En matèria agrícola, sobre totes les coses, els països deberíanestablecer organismes de regulació professionals amb la capacitat de proveerevidencia científica que permeti justificar mesures de regulació. Això ayudaríaa protegir certa capacitat dels Estats per adoptar mesures regulatoriaslegítimas sense pagar compensació. El principal problema que presenten els TPIE es refereix als canvis depolítica arran de noves preferències o demandes de les comunitats. Cambiosque no requeririen pagar compensació a inversors nacionals no podríanrealizarse davant els inversors estrangers sense pagar compensacions o, si s’escau, sense pagar majors compensacions. És aquí on els drets de losinversores estrangers poden fer una gran diferència.