* 20206000410031 *
A l’contestar si us plau citi aquestes dades:
Radicat No. : 20206000410031
Data: 2020.08.20 05:38:00 pm
Bogotá DC
REF: SERVIDOR PÚBLIC. Responsabilitats. Dret a la llibertat d’expressió en xarxes socials. RAD. 20209000372952 de el 9 d’agost de 2020.
En atenció a la comunicació de la referència, mitjançant la qual sol·licita se li informe si un Servidor Públic en exercici de les seves funcions, podria estar infringint presumptament els seus deures, especialment el contingut en la Llei 1952/19, art 39, numeral 24, quan aquest per mitjà de les seves xarxes socials, públicament manifesta: crear o reenviar missatges en alguns casos acompanyats de hashtags, per tal d’establir tendències, que busquin influir mediàticament decisions judicials en favor d’un altre servidor públic, sent el sindicat o imputat superior Constitucional o jeràrquic a nivell funcional i membre de el mateix partit o coalició política, em permeto manifestar-li el següent:
Inicialment cal aclarir que la Llei 1952 de 2019, entrarà en vigència l’1 de juliol de 2021 a virtut de l’ordenat en l’article 140 de la Llei 1955 de 2019, “pel qual s’expedeix el Pla Nacional de Desenvolupament 2018-2022.” Pacte per Colomb ia, Pacte per l’Equitat “.
Els deures dels servidors públics, estan continguts en l’article 34 de la Llei 734 de 2002; entre ells no es troba un ítem específic o relacionat amb les publicacions que aquests realitzen en els mitjans informàtics actuals o xarxes socials. No obstant això, de la lectura general de les obligacions, s’infereix que d’un servidor públic s’espera un comportament probo, d’acord amb les exigències que significa el “servei públcio”, com a garantia i dret social.
El tema de les publicacions a les xarxes socials per part dels servidors públics no compta amb una reglamentació específica. no obstant això, es considera pertinent portar els raonaments i la decisió adoptada per la Cort Constitucional, en la sentència T-155 de 2019, que va assenyalar :
«6. Paràmetres constitucionals per establir el grau de protecció que ha de rebre la llibertat d’expressió quan entra en conflicte amb drets de terceres persones
Com s’ha assenyalat al llarg d’aquesta Sentència, en ocasions el dret a llibertat d’expressió entra en conflicte amb altres drets, especialment amb els drets a el bon nom, a l’honra ia la intimitat. En aquestes situacions s’ha de fer ús de la ponderació per solucionar el conflicte de drets, tenint present en tot cas la presumpció d’primacia de la llibertat d’expressió. Per tant, l’operador jurídic ha de valorar les particularitats de cada cas per establir si, donades les circumstàncies, ha de protegir-se la llibertat d’expressió o aquesta ha de cedir davant els drets a el bon nom, a l’honor i la intimitat de terceres persones, i de quina manera s’ha de reparar la vulneració d’aquests drets.
Així doncs, a continuació s’exposen alguns paràmetres constitucionals que recullen en gran mesura el que estableix la jurisprudència constitucional en aquesta matèria i que serveixen per demarcar el context en qual es dóna l’acte de comunicació i, d’aquesta manera, determinar l’equilibri entre els drets i quina és la manera adequada de garantir-los, de manera que no s’imposin condicions irraonables per a l’exercici de la llibertat d’expressió. Els aspectes que s’han de tenir en compte parteixen de considerar, a l’almenys, cinc dimensions de l’acte comunicatiu, a saber: (i) qui comunica; (Ii) de què o de qui es comunica; (Iii) a qui es comunica; (Iv) com es comunica; i (v) per quin mitjà es comunica.
6.1. Qui comunica: s’ha de tenir en compte qui és la persona que emet l’opinió i si aquesta és l’autora de l’missatge que es comunica. S’han de valorar les seves qualitats i el paper que exerceix en la societat. En concret, ha d’apreciar, entre altres situacions, si qui s’expressa és un particular, un funcionari públic, una persona jurídica, un periodista, o pertany a un grup històricament discriminat, marginat o que es troba en una especial situació de vulnerabilitat.
6.1.1. Particular o funcionari públic: la jurisprudència constitucional i interamericana han coincidit a assenyalar que el dret a la llibertat d’expressió, quan és exercit per funcionaris públics en exercici de les seves funcions, té limitacions majors a les que ostenta quan l’exerceix un ciutadà de l’comú. A l’respecte, la Cort Interamericana de Drets Humans ha assenyalat:
< < no només és legítim sinó que en certes ocasions és un deure de les autoritats estatals pronunciar-se sobre qüestions d’interès públic.No obstant això, a el fer-ho estan sotmesos a certes limitacions pel que fa a constatar en forma raonable, encara que no necessàriament exhaustiva, els fets en què fonamenten les seves opiniones10, i ho haurien de fer amb una diligència encara més gran a l’empleada pels particulars, en atenció a l’ alt grau de credibilitat de la qual gaudeixen ia fi a evitar que els ciutadans rebin una versió manipulada dels hechos11. A més, han de tenir en compte que en tant funcionaris públics tenen una posició de garant dels drets fonamentals de les persones i, per tant, les seves declaracions no poden arribar a desconèixer aquests drets > >.
Per la seva banda, en la Sentència T-949 de 2011, la Cort Constitucional va ressaltar que el dret a la llibertat d’expressió dels funcionaris públics es restringeix a causa de l’major compromís social que tenen respecte d’un particular:
“i bé és cert que els servidors públics mantenen la seva llibertat d’informació i d’opinió, en la seva qualitat de ciutadans, també ho és que se’ls restringeix , per la seva major compromís social i pel fet que el servei públic és una activitat altament reglada, que imposa més prudència i respecte, per exemple, a l’expedir opinions i donar informació. En aquesta mesura, és clar que esdevé diferent l’àmbit de la llibertat d’expressió dels servidors públics, quan i n compliment de les seves funcions constitucionals i legals ha d’activar el seu dret / deure de difondre o expressar informació oficialment rellevant “.
No obstant això, cal considerar que les limitacions a la llibertat d’expressió dels servidors públics tenen algunes especificitats depenent de el sector de el poder públic a què pertanyi el respectiu funcionari. Per exemple, si el missatge prové d’un congressista en l’exercici de les seves funcions, no s’ha de perdre de vista que a aquests funcionaris els empara la inviolabilitat parlamentària “per les opinions i els vots que emetin en l’exercici de l’càrrec”, tal com ho estableix l’article 185 de la Constitució Política, de manera que l’exercici de la llibertat d’expressió en aquestes circumstàncies és amplíssim. d’altra banda, la Comissió Interamericana de Drets Humans ha admès que en virtut de la disciplina i l’estructura militar, així com de la seguretat, “poden establir límits raonables a la llibertat d’expressió en relació als funcionaris a l’servei de les forces armades en el marc d’una societat democràtica”. Així mateix, la Cort Interamericana de Drets Humans ha assenyalat que els membres de la branca judicial tenen restriccions en l’exercici del seu dret a la llibertat d’expressió, les quals apunten a garantir la imparcialitat i autonomia de l’administració de justícia, doncs, per exemple, “hi ha un consens regional pel que fa a la necessitat de restringir la participació dels jutges en les activitats polític-partidistes”.
en suma, atès que l’exercici de el dret a la llibertat d’expressió per part de funcionaris públics té un impacte molt més gran en l’imaginari col·lectiu, donat el grau de confiança i credibilitat que les persones solen tenir en les afirmacions dels que ocupen aquests càrrecs, es justifica que tinguin una diligència més gran que la que hauria de tenir un particular a l’hora d’expressar les seves opinions.
(…)
6.2. de què o de qui es comunica: el missatge que es comunica pot ser precís i detallat o general i ambigu, depenent, entr i altres factors, de la forma en què aquest es transmet, tal com s’analitzarà en l’apartat 6.4. d’aquesta Sentència. En tot cas, el jutge ha d’interpretar i valorar no només el contingut de l’missatge per determinar si l’opinió que s’emet respecta els límits constitucionals de el dret a la llibertat d’expressió, sinó també, de ser el cas, la forma en què es va obtenir la informació que es publica.
6.2.1. Cal determinar si el discurs és un d’aquells sobre els quals s’ha desvirtuat la presumpció de cobertura constitucional de la llibertat d’expressió, a saber: (a) la propaganda a favor de la guerra; (B) l’apologia de l’odi nacional, racial, religiós o d’un altre tipus d’odi que constitueixi incitació a la discriminació, l’hostilitat, la violència contra qualsevol persona o grup de persones per qualsevol motiu (mode d’expressió que acull les categories conegudes comunament com a discurs de l’odi, discurs discriminatori, apologia de l’delicte i apologia de la violència); (C) la pornografia infantil; i (d) la incitació directa i pública a cometre genocidi.
6.2.2.Així mateix, el jutge haurà d’analitzar, en el context de cada cas, si les opinions que es profereixen en ús de la llibertat d’expressió resulten irracionalment desproporcionades o tenen una intenció nociva o s’evidencia una negligència a l’presentar fets parcials incomplets o inexactes, doncs en aquestes situacions poden vulnerar els drets a el bon nom, a l’honor i la intimitat. Tanmateix, això no dependrà de la valoració subjectiva que de la manifestació realitzi l’afectat, sinó d’una anàlisi objectiva i neutral que de la mateixa faci el jutge, tenint en consideració totes les particularitats que tanca el cas, tal com es va exposar en l’apartat 5.3. d’aquesta Sentència en el qual es van abordar els límits de el dret a la llibertat d’expressió.
6.2.3. També resulta essencial que el jutge identifiqui si es tracta d’un discurs especialment protegit. En efecte, com es va indicar en l’apartat 5.4. d’aquesta providència, si bé en principi tot tipus de discursos o expressions estan protegides per la llibertat d’expressió, hi ha alguns que reben una protecció accentuada:
(i) El discurs polític i sobre assumptes d’interès públic ( veure acápite 5.4.).
(ii) el discurs sobre funcionaris o personatges públics (veure acápite 5.4.).
(iii) Els discursos que constitueixen, en si mateixos, el exercici d’altres drets fonamentals diferents a la llibertat d’expressió. En aquests casos la llibertat d’expressió es constitueix en el mitjà per materialitzar altres drets, de la qual cosa es deriva l’especial protecció en aquests àmbits, a saber: (a) la correspondència i altres formes de comunicació privada, (b) els discursos estètics , morals, emotius o personals, manifestats a través d’expressions verbals, artístiques, o de conductes simbòliques o expressives, sense perjudici de la protecció constitucional explícita de la lliure expressió artística; (C) l’objecció de consciència; (D) el discurs religiós; (E) el discurs acadèmic, investigador i científic; (F) les expressions realitzades en el curs de manifestacions públiques pacífiques; (G) el discurs cívic o de participació ciutadana, i (h) el discurs d’identitat, que expressa i reforça la pròpia adscripció cultural i social.
En conseqüència, el jutge ha d’advertir si l’opinió que expressa fa part d’un discurs especialment protegit, ja que en aquestes situacions qualsevol restricció que s’imposi està subjecta a condicions més rigoroses ia un nivell més estricte d’escrutini judicial.
6.3. A qui es comunica: en la ponderació que realitzi el jutge per solucionar el conflicte entre els drets a la llibertat d’expressió i els drets de terceres persones, és important fixar qui és el receptor de l’missatge, per a això s’ha de tenir en compte tant les seves qualitats i característiques com la seva quantitat o nombre.
6.3.1. Sobre el primer (les seves qualitats) ha de considerar-si el missatge va ser comunicat a una audiència indeterminada o si es pretén transmetre a un públic particular, el que pot implicar considerar algunes limitacions a la llibertat d’expressió. Per exemple, si el missatge es dirigeix a menors d’edat o dins el públic a què s’emet s’inclouen menors d’edat, la llibertat d’expressió pot tenir restriccions especials orientades a preservar l’interès superior, el desenvolupament integral i els drets fonamentals dels menors. En conseqüència:
< < en casos en què potencialment estigui pel mig la preservació dels drets de menors d’edat, en particular davant transmissions d’imatges a través dels mitjans de comunicació que poden ser perjudicials per al seu benestar i desenvolupament integral, els jutges han de fer especial atenció a la seva protecció, ja l’harmonització concreta dels drets enfrontats, sobre la base de la prevalença dels drets dels infants -que pot vèncer, per mandat exprés de l’article 44 de la Constitució, la primacia ab initio de la llibertat d’expressió (…). No obstant això, el caràcter prevalent dels drets dels menors d’edat no atorga a les autoritats completa discrecionalitat per limitar la llibertat d’expressió al seu gust (…) no poden invocar com a comodí per limitar la llibertat d’expressió cada vegada que s’anticipi que potser algun nen sigui receptor de la informació, les opinions i les imatges divulgades per un mitjà massiu de comunicació. S’ha de recordar que en aquest tipus de casos, el jutge constitucional ha de garantir que, per virtut de la protecció dels drets dels infants, no s’acabi restringint indegudament la llibertat d’expressió > >.
“.
6.3.2.