a En aquest article abordarem, des d’un punt de vista eminentment pràctic, els problemes i les millors solucions davant els quals es troba el professional de el dret a l’hora de demostrar i defensar un cas de presumpta negligència mèdica des del punt de vista de l’pacient.
Ens centrem en l’anàlisi de com utilitzar els elements probatoris que ofereix el Dret; plantejant la qüestió en un ordre cronològic, en altres paraules, en l’ordre que normalment són utilitzats en el desenvolupament de l’abordatge d’un cas concret.
a Per Carlos Gómez Menchaca. Advocat especialista en responsabilitat mèdica. Gómez Menchaca Advocats.
La defensa d’aquest tipus de casos es desenvolupa a la jurisdicció civil, contenciosa administrativa i penal. En la jurisdicció civil, com sabem, l’objecte de la prova seria demostrar la relació de causalitat i la culpa de l’professional o servei assistencial, bé contractual o extracontractual -la qual cosa, en realitat, no marca diferències rellevants pel que fa a la pràctica de la prova necessària per a la seva acreditació -.
En la jurisdicció contenciosa administrativa, encara que l’article 139 de la Llei de règim Jurídic de les Administracions Públiques i de l’procediment administratiu comú, imposa un règim de responsabilitat objectiva, ja que n’hi ha prou que la lesió sigui conseqüència de funcionament normal o anormal dels serveis públics, la veritat és que la jurisprudència ha desenvolupat tota una teoria sobre l’exigència que el dany en tot cas ha de ser antijurídic. I a efectes pràctics la demostració de l’anti – juridicitat de el dany obliga a el professional de el dret a desenvolupar una activitat probatòria molt similar a la de l’àmbit civil amb l’objectiu de demostrar a més de la relació causa efecte entre el funcionament de el servei i el mal, la vulneració de la lex artis mèdica aplicada a el cas concret. Així, l’activitat que ha de desenvolupar l’advocat per demostrar que el dany és antijurídic (en altres paraules que el particular no tenia l’obligació de suportar-ho) va encaminada a demostrar un deficient funcionament de l’servei públic assistencial.
I la manera de demostrar dit deficient funcionament de l’administració sanitària és similar a la manera de mostrar la culpa el professional en l’àmbit civil.
la jurisdicció penal només ha de diferència que els fets sobre els quals versa han de ser sobre errors metge assistencials molt més grollers i injustificables, perquè transcendeixin a l’àmbit de la responsabilitat penal.
Primers passos
a l’advocat va un client amb un relat verbal de fets sobre una presumpta negligència mèdica comesa sobre la seva persona o familiar i uns els informes mèdics que li han anat entregant en el seu esdevenir metge assistencial, normalment d’una manera fragmentada i resumida.
El relat de fets provats veu RBAL sol estar quallat d’inexactituds derivades de l’ansietat i preocupació amb que qualsevol persona viu aquest tipus d’episodis i per la de vegades errònia interpretació d’actes o postures mèdiques que no són prou explicades a temps real.
Així , que el primer pas sempre és aconseguir la història mèdica completa de l’episodi assistencial, existint en el nostre dret una forma legalment prevista per a això: en l’àmbit privat, les diligències preliminars de judici que preveu l’article 256.1.5º bis de la Llei d’Enjudiciament Civil; en l’àmbit de l’Administració, només cal sol·licitar una còpia de la història clínica directament en els serveis atenció a l’pacient que existeixen pràcticament en tots els hospitals i centres sanitaris.
Amb això aconseguim l’accés a la totalitat de la informació clínica i la fixació de la història clínica que d’ara endavant ja no podrà ser variada ni manipulada a l’haver passat el filtre de la fe pública que atorga secretari judicial -en l’àmbit civil- o tenir naturalesa de document públic en l’àmbit de la Administració.
Com podem endevinar, es tracta ara de comparar el relat de fets que realitza el pacient client que reclama amb el contingut de la història clínica. D’aquí deduirem si la història clínica corrobora les impressions directes de l’pacient; si realment van succeir fets que no consten en la història clínica, valorarem les possibilitats de la seva acreditació per altres mitjans probatoris; si van succeir fets rellevants per al nostre cas però que van passar desapercebuts pel pacient; o, finalment, si realment no hi ha cas.
Lògicament, per a aquest tipus de valoració, i depenent de la complexitat de el cas concret, és convenient assessorar-se per perits o especialistes mèdics.
Construcció de el cas
una vegada que hem aconseguit la totalitat de la història clínica i hem decidit -normalment amb ajuda d’assessorament pericial- que hi ha prou fonament per interposar una demanda, entren en joc a la resta de mitjans probatoris que preveu la Llei d’enjudiciament civil, que com sabem s’aplica de forma subsidiària a la jurisdicció contenciosa administrativa.
Convé centrar-se en els fets que pensem puguem acreditar amb posterioritat, deixant d’un costat altres qüestions que poden ser importants emocionalment per al pacient però que podrien quedar com a simple al·legació de part sense suport probatori, donant una basa a la part contrària per desacreditar el conjunt de les nostres al·legacions.
prova documental a l’eix d’aquesta prova són les hist Orias clíniques i informes mèdics de tot tipus. Convé seva aportació completa per tal d’evitar segures al·legacions de contrari sobre ocultació de dades que també són rellevants, ho siguin o no.
Important el següent consell pràctic: les històries clíniques sempre són un document disponible per a la part , ja que la Llei 41/2002, d’Autonomia de el pacient atorga el dret a l’pacient d’accés a la història clínica sense cap restricció. Pel que la seva no aportació per la part amb la demanda i pretensió que sigui el Jutjat què oficiï a el Centre o Hospital corresponent al període probatori, pot donar com a resultat que ens puguem quedar sense aquesta prova en virtut de l’article 265.2 / 269 LEC.
Les històries clíniques i informes mèdics realitzats per l’administració pública sanitària tenen naturalesa de document públic a efectes processals.
És realment estranya en la pràctica l’existència de casos de manipulació de històries clíniques, encara que la seva por està molt estès entre el pacient que reclama. Com més complexa hagi estat l’assistència mèdica, més difícil resulta la seva manipulació a l’intervenir una multitud de professionals diferents en la confecció de la història, les notes caldria coordinar perfectament.
Pitjor solució tenen els casos en què senzillament la història clínica ha desaparegut, normalment per l’antiguitat de l’procés o desaparició de l’professional o centre on es va realitzar l’assistència. Típic cas d’una persona, d’altra banda sana, que li diagnostiquen una hepatitis C i que només recorda com a antecedent de risc una intervenció quirúrgica 20 anys enrere en una Clínica concertada que va tancar les portes fa anys. La prova, en aquests supòsits, es fa diabòlica.
Si la desaparició de la història clínica es deu a una mala custòdia el professional o centre sanitari, molt possiblement el cas acabarà en condemna.
Interrogatori de les parts
Difícil és que la part contrària ens de l’oportunitat de repreguntar al nostre propi client sobre les seves vivències durant el procés mèdic assistencial. La seva estratègia s’encaminarà a tractar el cas des d’un punt de vista asèptic, deshumanizándolo tot el possible, a fi d’evitar qualsevol sentiment de compassió o solidaritat per part de l’jutjador. En cas de tenir aquesta oportunitat, el nostre consell és permetre que el client descarregui totes les seves vivències des del seu punt de vista personal, sense més preparació, per tal que no es ressenti la frescor i sinceritat de l’testimoni.
El interrogatori a el presumpte responsable de l’error mèdic, ha de ser molt concret i centrat en els extrems exactes on al nostre parer ha succeït l’error o negligència amb referència a anotacions directes de la història mèdica. Per tal d’evitar que el seu testimoni es converteixi en una cascada de dades i doctrina mèdica més o menys aplicable a el cas la finalitat no és altra que atordir el jutjador, llec en medicina.
Prova pericial
a ningú se li escapa que la prova pericial és l’eix fonamental de l’activitat probatòria a desenvolupar en els casos d’error mèdic.
la nostra forma d’actuar pel que fa a aquesta prova ha de tenir en compte quines són els criteris de la jurisprudència a l’hora de la valoració de la mateixa. Els dos grans criteris que utilitzen els jutjats i tribunals per a la valoració d’aquesta prova són l’especialitat de perit -concordancia entre els coneixements tècnics el perit i l’objecte de la pericia- i l’origen -designación- independent de la mateixa.
a ningú se li escapa, tampoc als jutjats i tribunals, que el particular està en un gran desavantatge enfront de les grans companyies asseguradores de responsabilitat civil mèdica pel que fa als recursos pericials que pot posar en joc per a la defensa dels seus pretensions.Les grans asseguradores acostumen a portar una plèiade de perits de diferents especialitats que puguin tenir alguna cosa a veure amb l’objecte de litigi; és fàcil veure dues o tres informes pericials diferents, al seu torn signats de forma col·legiada per diversos perits.
El que ens porta al fet que fa a l’criteri d’especialitat, el particular sempre amb menys econòmics, ha d’intentar aconseguir la millor prova pericial possible i defensar-la el millor forma en judici. Qualitat front quantitat.
Quant a el criteri de l’origen -designación-, és fàcil revisar sentències en què es dóna la preponderància a perit nomenat judicialment davant els pèrits de part. El que ens porta a la sempre difícil decisió des del punt de vista de la defensa sobre si demanar o no la prova pericial per nomenament judicial, de la qual lògicament no tindrem control sobre el seu resultat. Per descomptat, les asseguradores no ho van a fer ja que compten amb suficients perits que treballen habitualment per a elles i no volen ensurts.
Si el particular demana la designació judicial de perit, i aquest en el seu informe avala les tesi de la demanda, les possibilitats de la sentència estimatòria augmenten exponencialment (compensant l’augment de mitjans probatoris pericials que posen en joc les asseguradores). Però si no avala les tesis de la demanda, les possibilitats de guanyar el cas disminueixen perillosament.
La decisió de proposar prova pericial de nomenament judicial hauria de ser individual per a cada cas concret.
en la fase d’intervenció dels perits en l’acte de judici, el més important al nostre parer és no oblidar que l’article 347.1º.5ª LEC ofereix la possibilitat que el perit critiqui els dictàmens de la part contrària, qüestió aquesta que moltes vegades s’oblida, reduint la seva intervenció a una re-explicació del seu propi informe.
Preguntar al nostre perit en l’acte de judici per errors continguts en els informes pericials contraris respecte a la interpretació de la història clínica, en dades com dates, medicaments, ordres mèdiques, anotacions d’evolució, fulles d’infermeria, ofereixen l’oportunitat d’introduir dubtes sobre la solvència de la prova contrària.
prova testifical
Testimonis perits . En aquesta àrea de el dret s’aplica amb profusió la previsió de l’article 370.4º LEC ja que per la pròpia naturalesa dels casos, molts dels testimonis van a tenir coneixements científics sobre els fets litigiosos.
Aquesta prova resulta molt important en els casos en què tractem de demostrar errors mèdics. I això perquè és molt normal que en el procés mèdic assistencial hagin concorregut altres professionals abans, alhora i després de l’presumpte error que poden donar dades molt rellevants sobre el desenvolupament dels fets.
Atès que la activitat mèdica es documenta obligatòriament en les històries clíniques, podem saber amb certa antelació quina ha estat l’actitud i participació concreta dels testimonis – pèrits en els fets. Molt possiblement constin notes i informes en la història sobre la seva participació.
Es tracta possiblement de la prova més difícil i complexa que ha de dissenyar l’advocat. I això perquè resulta molt difícil preveure amb antelació quines seran les respostes i si aquestes donaran suport a la tesi de la demanda. La referència de client sobre manifestacions que aquests testimonis li hagin fet en privat criticant l’actuació metge d’un company no ens ha de fer confiar que es repeteixin en l’acte de judici.
En moltes ocasions, professionals la participació va quedar reflectida en notes o informes concisos dins de la història clínica, en el judici, però, resulten molt aclaridors en els seus testimonis. I viceversa.
El fet que els testimonis perits tinguin obligació de dir veritat (art. 365 LEC) ofereix a l’jutjador una important garantia d’imparcialitat sobre les respostes que donen basades en els seus coneixements científics.
Així mateix, el fet que la participació d’aquests testimonis -peritos en els actes metge assistencials que s’enjudicia ho fos a temps real i amb l’única intenció de curar el pacient, dota els seus testimonis de major garantia de veritat que les elaboracions posteriors de perits que en moltes ocasions es realitzen mesos i anys després que tinguessin lloc els fets i amb intenció clara de defensa de les tesis de qui el contracta.
Com a desavantatge, les declaracions dels testimonis perits mai poden ser tan elaborades com les dels perits que han emprat el temps necessari en reflexionar sobre el cas.
Sapiguem que quan és la part contrària, normalment l’asseguradora de responsabilitat civil mèdica, qui proposa com a testimonis perits a altres professionals que van intervenir en el cas, molt possiblement seran hostils a les nostres tesis i caldrà preparar acuradament la seva interrogatori, amb l’assessorament previ del nostre perit, sense oblidar que als testimonis pèrits els és aplicable el règim d’tatxes previst per als perits, art. 370.4 / 343 LEC, règim que adquireix especial importància en la jurisdicció contenciosa administrativa on els metges testimonis perits seran majoritàriament dependents de la mateixa Administració.
Hem de tenir en compte sempre les noves doctrines jurídiques aplicades en la nostra jurisprudència com la de el dany desproporcionat o inversió de la càrrega de la prova o de responsabilitat objectiva basada en la Llei General per a la Defensa dels Consumidors i Usuaris.
Són doctrines totes elles vives i que van evolucionant en la jurisprudència actual, existint diferents sensibilitats en la seva aplicació pràctica.
Totes elles responen a la mateixa problemàtica. La incapacitat de vegades d’arribar a una prova plena sobre el que realment va succeir. Bé per la complexitat dels actes mèdics en si; o bé perquè la constància o historització dels fets depenen en moltes ocasions dels mateixos professionals que després es veuen acusats pel pacient, que lògicament evitaran fer constar dades que els puguin perjudicar. O altres circumstàncies anàlogues.
Però des d’un punt de vista de la pràctica de l’advocat que s’enfronta a defensar a un client que ha estat víctima d’un presumpte error mèdic, fonamentar la demanda exclusivament en aquestes teories probatòries comporta un fort risc. Pel que en la pràctica ens veiem abocats a utilitzar tots els mitjans probatoris tenim al nostre abast per acreditar l’error mèdic, sense perjudici que de forma alternativa ens puguem donar suport a aquestes doctrines jurídiques per aconseguir l’èxit de l’pacient que reclama víctima d’un error metge, raonant la seva aplicació en fase d’al·legacions i conclusions.
el domini de l’advocat sobre la història mèdica concreta ha de ser previ i total ja que la resta de proves, interrogatori de parts, testificals i pericials, sempre van a fer referència a la història clínica que té un component tècnic aliè a la pràctica jurídica. Durant un interrogatori a testimoni o perit, l’advocat no pot deixar que el professional mèdic, que se sent còmode en la seva matèria, li sorprengui amb dades de la història clínica en els quals l’advocat no havia reparat o no estava avisat de la seva importància.